加油站被黑客“缺斤少两”，员工倒卖汽油该当何罪？
文摘
2024-11-17 20:11
山东
A是国资委（财政局下属部门）任命的国有企业XX加油站站长，B、C是该加油站职工，负责加油与看管油库。犯罪嫌疑人A、B、C事先共谋，商定采取对加油机更换芯片，通过芯片控制加油机减少对客户的发油量以牟取利益，通过调换加油机的芯片，在加油过程中利用客户对加油机流量数据的信任，对不特定的客户实施减少发油量的行为，从而达到骗取客户汽油的目的（加油机显示出油量为1升时实际出油量为0.8升）、数额共计25万元，上述钱款全部打入XX加油站账户。事后由油站管理汽油的人员B在其管理汽油期间把市场价25万元的汽油盗窃出去变现后牟取非法利益，获利20万元，A分得10万元、B和C各分得5万元。1.ABC构成诈骗罪还是贪污罪？罪数问题如何认定？一、ABC构成诈骗罪还是贪污罪？应当认定为一罪还是数罪？（一）ABC加油时“缺斤少两”的行为构成以破坏计算机信息系统为方式的诈骗罪（对象是N多消费者）。因为刑民交叉案件只需要关注行为最初、最直接针对的对象，ABC的实行行为直接针对的对象是N多消费者，使消费者基于错误认识（误认为已经按照合同约定足量加了油）而给付钱款，诈骗总金额是25万（既遂）。（二）ABC利用职务便利窃取汽油后倒卖的行为是否构成贪污罪存在争议1.第一种观点认为三人的行为构成贪污罪，ABC作为国有加油站员工（国家工作人员），利用B管理汽油的职务便利窃取汽油并倒卖，从中获利构成贪污罪。虽然消费者基于错误认识而向加油站全额给付价款，加油站有不当得利，但此时汽油的所有权并未转移，因此三人窃取的是国有加油站所有的财物。在罪数问题上，该观点认为三人的诈骗行为和贪污行为不存在类型化的牵连关系，因此不属于牵连犯，应当数罪并罚。笔者不赞同该观点。全案只有1份财产损失，即顾客基于错误认识多支付的汽油价款，数罪并罚将导致重复评价。2.第二种观点认为三人的行为仅构成诈骗罪一罪，窃取并倒卖汽油的行为是诈骗后的销赃行为。ABC作为XX加油站的雇员，可以以加油站名义与N多消费者签订买卖汽油的合同。N多消费者基于错误认识处分了多余的25万。该25万从资金流上，转入了加油站账户。此时，加油站还拥有未被转移出去的XX升的汽油（需要侦查实验检测得出具体数额，不能直接以销赃数额20万元认定）。后ABC将上述汽油盗窃出去的行为属于事后不可罚，因为没有侵犯到加油站的新的财产权。该观点认为加油站既然已经拿到了25万，则对25万针对的特定化的汽油（穿透而言就是盗窃出去的汽油）失去了所有权。若此时不穿透，认定加油站有损失（从整体汽油中损失了一部分），则这样的理解不公平。因为这样理解，会客观上使加油站获得了“不当得利”。所以，对“损失了的一部分汽油XX升”，ABC对加油站不构成贪污罪。综上，ABC的行为构成诈骗罪（针对N多消费者），不构成贪污罪（针对加油站的XX升汽油）。该观点虽然解决了重复评价的问题，但将加油站油库内的汽油穿透理解为消费者所有的财产，这明显违背物权法定原则。作为动产的汽油尚未交付，所有权显然未发生变动，在尊重物权法定原则的前提下，只能将汽油认定为国有加油站所有的财物。切记，在刑民交叉案件中，民法中的物权法定原则和刑法中的罪刑法定原则都必须坚守！详见丈夫偷回赠与小三的百达翡丽手表该当何罪？——罪刑法定与物权法定都必须坚守。3.第三种观点认为三人的行为同时触犯诈骗罪和贪污罪，择一重罪论处（狭义的包括一罪）。笔者认同该观点。ABC在给消费者加油时“缺斤少两”的行为构成诈骗罪，前文已作论述，此处不再赘述。至于三人利用职务便利窃取并倒卖汽油的行为，并非不可罚的事后行为。不可罚的事后行为主要有两种情形：其一，不具有期待可能性；其二，没有侵犯新的法益。首先，我国司法实践中对期待可能性理论的应用极其狭窄，一般仅限于共犯人之间窝藏、犯罪后自己销赃、妇女因自然灾害流落他乡后因生活所迫与他人形成事实婚姻等特定情形（基本可以认定为只有3类情形）。本案中，ABC窃取国有加油站汽油并倒卖的行为不宜认定为普通的事后销赃。ABC诈骗的对象是顾客多支付的钱款，涉案汽油在被窃取前并未特定化，不属于“赃物”。其次，从形式上看，三人窃取并倒卖汽油的行为侵犯了新的法益。涉案汽油（普通动产）的所有权转移给消费者需同时具备有权处分+有效合同+交付，但涉案汽油并未交付，因此不发生物权变动，该汽油在案发时仍为加油站所有，三人的窃取行为侵犯了加油站对汽油的所有权。因此，三人的诈骗行为和利用职务便利窃取汽油的行为属于两个行为，分别构成诈骗罪和贪污罪。在财产犯罪中，同样一个财产可能会存在不同的表现形式，那么针对不同财产形式的犯罪，均可以进行评价，但是如果最终来看，损失只有一个，那么不能数罪并罚，只能择一重罪论处。例如，A潜入超市盗窃商品（如苹果15手机）后谎称该商品质量不合格，要求退货退款，超市售货员信以为真将钱款（涉案苹果15手机的价款）退还给A。A盗窃商品的行为触犯盗窃罪，欺骗超市退货退款的行为构成诈骗罪，但基于双务合同（买卖合同）履行和消灭上的牵连性，超市只有1份财产损失，A的两个行为属于狭义的包括一罪，只能以盗窃罪和诈骗罪择一重罪论处。同理，本案中三人骗取顾客加油款的行为构成诈骗罪，窃取并倒卖汽油的行为构成贪污罪，属于狭义的包括一罪，不能数罪并罚。诈骗行为针对25万元钱款、贪污行为针对涉案汽油，二者虽然表现形式不同，但汽油买卖合同（双务合同）存在履行和消灭上的牵连性（注意，该汽油买卖合同的双方当事人为消费者和加油站并非三名员工，因为三人是职务代理），最终只给加油站造成1份损失；如果数罪并罚将造成重复评价，也会给涉案财物处理带来困难（将在下文中论述）。我们常说，刑民交叉案件需关注行为最初、最直接针对的对象而非最终被害人，因为最终被害人会因民法上的请求权竞合等不确定因素而飘忽不定，但这一判断的前提是确定行为数量。当一起刑事案件涉及多个实行行为时，应当分别分析每个实行行为最初、最直接针对的对象，然后按照刑法中的罪数理论处理。如牵连犯是处断的一罪，由两个或两个以上行为组成，应当先分析每个行为直接针对的对象，确定其罪名（例如手段行为构成何罪、目的行为构成何罪），然后再按照牵连犯的处理规则处理。如果不区分行为数量，只关注整个案件最初、最直接针对的对象，将导致处断的一罪不复存在。消费者被违约（买卖汽油合同的瑕疵给付）而汽油买卖合同是消费者与国有加油站之间订立的。ABC虽是加油站员工，但并非合同当事人，三人与消费者签订汽油买卖合同的行为在职务权限范围内，属于职务代理，是有权代理，其法律后果应当归属于国有加油站。也就是说，消费者只能请求加油站继续履行合同或者赔偿损失，而不能请求ABC三位员工履行合同或赔偿损失。ABC欺骗消费者支付价款时，加油站不但没有损失，反而存在不当得利（多收取的25万元），随后三人窃取等值汽油倒卖，在前后两个犯罪行为中，加油站只有1份损失。如果按照上文中观点一认定三人构成诈骗罪和贪污罪数罪并罚，将使得三人同时向消费者退赔25万元、向加油站退赔所盗汽油的市场价，进而使加油站因为被犯罪而额外获利，这种处理方式明显不当。在坚持观点三的前提下，ABC只需退赔一次，对涉案财物的处理有两种思路：（一）ABC向国有加油站（所在单位）退赔，但此时加油站与消费者之间的汽油买卖合同履行存在瑕疵，受骗的N多消费者根据合法有效的汽油买卖合同向加油站主张违约责任。这种处理方式虽然减少了刑庭和执行局的工作量（当然，涉案单位可能因为无法收到合规审计的原因不予接受退赔），但将导致加油站与N个消费者间一系列民事纠纷乃至诉讼的发生，不利于一次性化解纠纷。（二）ABC直接将钱款退赔给受骗的消费者。案件审理中由刑庭发布公告，受骗的消费者直接向刑庭申报（基于破坏计算机信息系统的黑客软硬件已被查扣分析，不需要查到所有被害人且制作笔录），经审核无误后统一向申报的受骗人退赔，有利于纠纷的一次性化解。若部分消费者因种种原因没有申报（失联）但由于被害人始终不到案则长期公告即可（真不来申报也没办法）。若涉案被害人想要来申报但无法判断广告虚假与否，可直接前往当地法院或及时拨打12368（司法服务热线）咨询，防止耽误正常的审判执行程序。若还是觉得复杂，《关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》规定“执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应在15日内作出书面答复或者裁定予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，执行机构可层报院长督促审判部门答复”，在判决书先不写涉案财物处理的意见，之后不公告前提下若有人申报“债权”请求损害赔偿时分批次裁定补正即可。
