检察官对话罗翔：做法事骗人钱财，既不道德，也可能涉嫌犯罪！（上、下）
文摘
2024-09-22 23:50
天津
检察官对话罗翔：做法事骗人钱财，到底算不算是诈骗
![]()
上周，罗翔老师写了一篇短文，《“做法事”算诈骗吗？》，读完之后感觉个别观点有待商榷，所以，写一篇短文以作回应。做法事是不是诈骗呢？在我看来，无论是买卖古董还是做法事都具有诈骗罪的形式外观，都可以被认定为诈骗罪。但买卖古董首先被排除在外，众所周知，鉴别古董是一个技术活，甚至专家都可以鉴定错误，因此，到底是真是假往往难以有一个标准。作为，作为一个古已有之的特定行业，该行业本身就无法遵守诚实守信原则。卖家也完全可以以未知该古董系假货为由辩护，导致主观要件无法证成。但是，一旦可以认定卖家明知系伪造的古董而卖与买家，并采取了虚构事实或者隐瞒真相的方式，被害人也是基于该错误认识交付财物的，那么自然理所应当的卖家构成诈骗罪。但问题在于，做法事认定构成诈骗罪的难度相对于卖古董而言则有过之而不及。首先，做法事骗钱财在客观上明显是一种诈骗行为，这无可厚非，不接受任何反驳。过去，农村地区封建思想极为浓厚，做法事、算命等等骗取钱财不但具有相当的群众基础，而且其收钱得到了被害者的极大的支持，甚至属于宗教事务的范畴。简而言之，如果将做法事列为犯罪，那么宗教那些法事是不是可以统一列为诈骗罪呢？因为宽泛的观点来说，宗教人员描述的宗教神话，显然无法在客观上证实，那么他就是编造了一个虚假的事实，这个事实甚至无法证成。那么以此来吸引教众的钱财，虔诚的教众交付财物显然也是基于欺骗，因此毫无疑问的也符合诈骗罪的外观。所以，基于该种类型的行为无法类型化，且罪与非罪的界限极其不明确，而且又有较广的群众基础，所以，过去形成了一种观点，那就是做法事一类的行为，即使符合了诈骗罪的外观，那么也一概不构成犯罪。以上是我对做法事类是否构成犯罪的一个基本观点的总结，接下来我们来分析罗翔老师相关观点，借此展开对话。首先，我们来看罗翔老师所举的三个案例。千年狐妖案、狗血消灾案。投胎改命案。应当说，这三个案例与司法机关正在办理的案件在事实情节上基本雷同，并以雷同为基础，认为司法机关这样做明显违背常识，导致罪与非罪的界限不明，甚至称学生们“现在已经完全不知道什么叫做诈骗罪。”接下来，我们从逻辑论证的角度来分析，罗翔老师的观点有哪些问题。一、如果诈骗一般人构成诈骗，那么诈骗傻子是不是更应该是诈骗罪呢？罗翔老师发出的疑问，其内心的答案已经告知我们，如果是欺骗一般人构成诈骗，那么骗傻子更应该是诈骗。这里的傻子我们姑且理解为那些不具有科学知识，受封建思想迷惑至深，在普通人眼里形同傻子的那一类人。罗翔老师至此提出了其第二个疑问，“民众有没有犯傻的权利呢？”笔者认为，罗翔老师以上的论证存在诸多错误之处。具体如下：一是并不是所有的欺骗行为都构成犯罪，只有符合犯罪构成的行为才能被认定为犯罪，而做法事诈骗显然是符合诈骗罪形式外观的，这与普通的欺诈、民众所接纳的欺骗行为所明显不同的。罗翔老师列举日常生活中民众所接纳的直播打赏等行为来说明做法事不构成犯罪显然不具有说服力。因为做法事被欺骗随着经济社会的发展越来越不被人们所接纳，做法事一类的想行为也越来越被现代人所认为是荒诞而不可接受的。既然如此，国家司法机关也越来越会将过去可能不认为是犯罪的情形认定为是犯罪，虽然这个过程是渐进地开展的。因为国家一旦形成立法条文，那就是将某一类行为作为犯罪处理，但是做法事这类犯罪虽然往往以封建迷信的形式展开但是却与官方所允许的宪法规定的宗教自由所纠缠，难以具体界明，所以，出于谨慎的态度才允许司法机关有限度地将一些明确能够证明的封建迷信纳入到犯罪圈内。从预防犯罪的角度来看，长期以来，一些人打着封建迷信的幌子，专门欺骗那些缺乏社会常识，仍处在封建迷信中的老人。表面上看你情我愿，实则为祸乡里。如果司法机关不加以打击，那么长此以往将越发猖狂。虽然随着时代的发展，人们逐渐从远离封建迷信，但是这与我国所倡导的唯物论以及去除封建迷信的整体思想相违背。对于此类案件而言，其背后最根本性的哲学争议在于：民众有没有犯傻的权利呢？在论证观点上，罗翔老师引用了“家长主义”的观点，意指政府过度保护国民，实则借机干涉民众之自由。罗翔老师以哲学上的所谓的“民众的自由”与“家长制”作为论述的起点，认为民众应当有自己犯错误的自由处分权，国家不应当干预。这一点笔者同样不认可。首先，站在辩证唯物主义的视角来看，任何事物都有其两面性。国家主义在自由资本主义时期显然是受到抵制的，但是我们国家是发展中国家，特别是农村地区的发展仍然是落后的。部分民众缺乏教育、封建思想浓厚，极容易被欺骗。国家主义在短期内仍然有其存在的必要性。虽然我们可以站在理论理性的高度认为西方的理论具有先进性，但是站在实践理性的角度来看，社会意识的发展仍然是缓慢的。日本著名的社会学学者棚濑孝雄曾提出过依存性司法的概念，也就是说当一个社会仍然处在发展初期或者中期的时候，民众由于经济基础滞后而依赖于国家替他么解决问题，这样是造成国家主义的原因之一。同样如此，在罗翔老师眼中的“犯傻”的民众们，他们同样处在“依存性司法”的阶段，需要国家的主动介入才能够达到与普通人一样的社会环境，其权益才能够在事前便得到保障，而非像罗翔老师所称的，“只有允许民众有试错的机会才能促进民众的心智成长，否则民众都会成为巨婴。”诚然巨婴自然会存在，但是实践表明，绝大多数淳朴的民众并没有成为罗翔老师口中的“巨婴”，最起码我作为一名司法人员没看到。在哲学的逻辑上，罗翔老师的观点依然说不通。如果说做法事是民众的“犯傻”，那么以此类推，所有被欺骗的都是一种“犯傻”，无非不同民众的接受程度不同。在我们这些受到唯物教育的人看来，封建迷信愚蠢而不可接受。然而当我们被骗的时候，那些曾经被骗或者知道是骗的人看来，我们依然也是“犯傻”的那一批人。问题就来了，那么国家是否会认为被欺骗也是一种民众的自由，所有的被骗民众最终都会因为前车之鉴而得以长一智呢？罗老师所举例子“20世纪初美国的禁酒令，为了防止民众酗酒，干脆认为卖酒一律构成犯罪。”这个例子与本篇文章主题不搭边。美国法律之所以禁酒，乃源于美国人信奉功利主义，行政措施强调目的功利主义，这就极容易导致因噎废食，美国禁酒就是因噎废食的典型做法。罗翔老师所举例的论证无非是找到一个论点，然后将该观点彻底化，以此论证其找到的论点不成立。比如，既然像封建迷信这种都能构成犯罪，那么渣男骗婚、欺骗感情是不是也该认定一个“渣人罪”？然后继续彻底化，法律上设定一个非法恋爱罪？这种论证方式如果缺乏深入的逻辑考究很难发现其错误之处，具有极大的迷惑性。特别是普通人缺乏逻辑尝试，全凭经验生活的人，更容易陷入到这种逻辑陷阱中。诈骗罪的构成要件中包含了欺骗行为引发他人产生错误的认识，被害人基于错误认识而交付财物，也就是要求虚构事实与被害人交付财物之间要具有因果关系。罗翔老师说，要区分“创造他人的认识错误与利用他人认识错误这两个不同的概念。”也就是如果是虚构事实创造错误认识，那么定诈骗罪较为合理。但如果是被害人本身已经有错误认识，被告人只是利用了、强化了被害人已有的错误认识，那么定诈骗罪就不合理了。随即，罗翔老师举了一个例子。这个例子中可以看出来，李四顺从了张三的意见，并隐瞒了与自己专业相关的与张三意愿相反的客观事实。这里，李四肯定不会构成犯罪，因为他只是服从了张三的意愿，并没有创造任何的对法益危害的主观故意或者过失。甚至可以说，这属于民事上对个人财物的私权处分行为，国家肯定无权干涉。但笔者认为，这个例子对于罗翔老师观点的论证毫无论证作用，实属以极端事例来举例论证，借此混淆视听。正如庭审中的争议点，“做法事为逝者招魂、超度”与“不做法事会使逝者魂不附体、影响子孙”等是否属于诈骗罪中的“虚构事实”，成为控辩双方论证的焦点。从法庭质证来看，被告人不但利用了被害人的无知，更是添油加醋虚构了事实，以此来诱导被害人支付更多的钱财。这与罗翔老师所举的例子或许常识上来看属于同类，但法学人士岂能止于常识而不进行类案的逻辑考察呢？接下来，罗翔老师以民事处分权瑕疵以及人身权处分与财产权处分在刑法法益上的区别来论证其观点，笔者认为，该处论证 仍然是无法经得起逻辑推敲的。民事欺诈与刑事诈骗本身具有本质的区别，不过这种本质的区别也是基于欺骗程度上的考察，并由官方予以界定。特别情况下在构成要件的形式外观上无法做出准确区分。实践中普遍认为，“应当从欺骗内容、欺骗程度和非法占有目的这三个方面进行界分。”大多数时候也是综合各种情节最最后的衡量和价值判断。无论是民事交易还是刑事诈骗，本质上都要求交易要遵循诚实守信原则。而做法事是否构成犯罪的根本因素并不在于他是否像民事交易那样遵循诚实守信原则。而是在于其实施的欺骗行为能否符合构成要件，能否符合立法者对其行为欺骗程度的判断。随着社会的发展，私有财产不可侵犯的观念日益加深，立法者不得不通过立法的方式来对具有侵害财产法益的行为设定为新罪，以加强对个人财产的保护。罗翔老师所举的误入房间发生性关系构成诈骗罪的例子本身是符合强奸罪的构成要件的，因为利用了他人不知或者说认识错误而与他人发生性关系，其性质上与殴打、胁迫相同，都是对人身权益的重大侵害。这与罗翔老师本文论证的做法事欺骗同样也有明显的不同，而这种不同也恰恰不是罗翔老师所说的财产法益与人身法益的区别所导致的。而做法事的欺骗之所以构成诈骗罪并非是民众犯傻，而是行为人利用了被害人社会交往知识的不足，也就是所谓的不知、认识错误等，采取虚构事实或者隐瞒真相的方式，欺骗被害人。但是，应当说，在实际认定的时候，隐瞒真相类构成犯罪的认定标准要高于虚构事实类的。这也是基于做法事这一类出罪事由特定的宗教信仰性质所决定的。但无论如何，他们本质上就是诈骗。接下来，罗翔老师以民众的自由处分应当得到尊重，特别是基于超经验的封建迷信所导致的自由处分更是如此。其实，国家并不是要把民众当做长不大的孩子，而是因为封建迷信诈骗对社会的危害很大，所以才渐进地认定其构成诈骗罪。或许你可以说过去国家并没有将其认定为犯罪，但是刑事政策是不断变化的，同一个行为事实过去不构成犯罪，现在构成犯罪的情形并不罕见。无论是行为人虚构事实引发被害人产生错误认识还是利用被害人本来就有错误认识而进一步虚构事实强化本害人产生错误，只要符合了诈骗罪的构成要件，并且程度上达到了一定的社会危害性就可以认定为犯罪。并不能说只要是做法事或者打着做法事这一幌子就一定不构成犯罪。这里不涉及到罗翔老师所讲的抽象的未知领域的问题，也不是人类的有限性。而是某些具体的人由于他本身的知识有限，他处于这个社会最容易被欺骗，最容易被上当的处境。或许我们可以站在刑法的谦抑性的角度容许迷信继续存在，但是对于那些突破刑法边界构成犯罪的，也必须站在保护人民财产权益的角度给与打击。人类也不是具有绝对的意志自由的，大多数人受制于其知识、能力有限，如果说，我们一概地认为所有人都是具有意志自由的，其所作出的决定都是其自身自由意志所致，而不关乎有些人由于其生长环境处于社会弱势地位，那么造成的结论就是，他必然受骗。这里无关罗翔老师所说的，每个人都有犯傻的权利，而是对另一个弱势群体阶级所必然的保护。这种保护来源于消灭阶级矛盾，保护弱势群体的必然要求。刑法当然是对人类最低的要求，但是现代社会财产对普通弱势群体的重要性无异于生命以及健康，就像赵本山老师所说的那样“人生最最痛苦的就是，人活着呢，钱没了！”
