柏浪涛法考案例商榷——银行存款篇
文摘
2024-12-19 20:35
山东
甲用普通盗窃的方式窃得乙的银行卡，在ATM机上取走I万元现金。甲盗窃卡的行为本身不构成盗窃罪。甲取走现金的行为构成犯罪。一方面该行为针对乙构成盗窃罪，盗窃对象是乙的存款债权，乙的1万元存款债权丧失了；另一方面该行为针对银行构成盗窃罪，盗窃对象是银行的1万元现金（涉案银行自身当时金库内的现金），银行随后可以通过减少乙的债权而挽回损失，银行虽然是直接受害人，但不是最终受害人，不过刑法只关注直接受害人。甲的一个行为触犯两个罪，想象竞合，择一重罪论处，两个犯罪处罚一样重，定盗窃罪即可。上述思路整体是对的，但差口气，为何刑民交叉只关注实行行为最初、最直接针对的对象？为何刑法不管最终被害人是谁？因为请求权竞合、诉讼策略太多了（乱花渐欲迷人眼，刑法实务人员hold不住，最终被害人是谁说不清，比如说银行一定会找甲去追偿吗？也不一定啊。所以不需要考虑对银行本身的侵犯。因为乙的密码被甲猜配出来具有过错（如123456设置太简单），根据《关于审理银行卡民事纠纷案件若干问题的规定》需要考虑名义持卡人乙是否具有过错来认定银行的损害赔偿金额（过错相抵——持卡人对银行卡、密码、验证码等身份识别信息、交易验证信息未尽妥善保管义务具有过错，发卡行有权主张持卡人承担相应责任）。比如民庭法官A会判决银行承担30%金额的赔偿，民庭B法官则认为是55%…裁量度太大。最终的被害人是谁？银行损失真的是1万（在甲无力赔偿前提下）？是否可能只负担了0.4万呢？都有可能。所以，刑民交叉案件只看行为最初、最直接针对的对象，至于最终被害人及其损害赔偿，就交给民法处理吧。详见最初针对对象还是最终被害人？刘宪权教授观点是对的！乙本想给丙汇款1万，不慎打到了甲的卡里，收款前甲银行卡内余额0.3万。（一）由于资金是种类物，甲花掉这笔钱（如购物），不构成侵占罪。只有若乙索要，甲仍拒不返还才构成侵占罪。（二）甲从银行ATM机上取走这1万元现金（或在银行柜台欺骗柜台员取走这1万元现金）。多数说认为甲构成盗窃罪（或诈骗罪），犯罪对象是银行的现金。理由是，根据实质标准，甲卡里的1万元不是甲的钱，甲没有取款权限。如果柜台员知情有拒绝义务；少数说认为甲不构成盗窃罪或诈骗罪。理由是，根据形式标准，资金在甲的卡里，甲有取款权限。刑民交叉人认为，存款人将现金存入银行后，其对该现金的所有权消灭，银行取得该笔现金的所有权，存款人取得对银行的存款债权。在收到错误汇款时，由于卡内资金流明确，双方对银行的债权并未发生混同、不存在按份共有债权（因为债权不是物），详见刑事实务坚决反对货币占有即所有。甲收到的1万即不当得利（不当得利也需穿透理解），而不当得利不能排斥财产犯罪，不还当然是侵占罪（详见构成不当得利就排斥财产犯罪？你想多了！），只不过侵占罪纯自诉，立案标准=胜诉有罪判决标准——对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉。甲取出1.3万元消费，对其中0.3万元的处分是有权处分，对1万元为无权处分。甲的行为属于侵吞代为保管物，不考虑数额的前提下可能构成侵占罪。但由于货币具有高度流通性，甲消费的行为本身难以认定具有非法占有目的。非法占有目的对自诉人极难证明（除非甲在取现及消费时资不抵债、缺乏清偿能力）！所以存疑无罪。此外，基于反洗钱法要求，未来甲的行为可能对银行构成诈骗罪（详见合同形式拘束力与“掐卡”黑吃黑），但目前暂不会如此认定，因为反洗钱法及相关司法解释暂未明确存款人的披露义务。引申案例：甲让知情的丁帮助自己从ATM机取款。根据多数说，丁构成盗窃罪的共同犯罪。刑民交叉人认为，如果认为银行没有被骗被偷，丁不构成盗窃罪和诈骗罪。如前所述，甲取款时不构成侵占罪惟拒不归还才构成，所以丁取款的行不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，因为此时上游犯罪都不构成。试想，如果丁的取款行为构成掩隐罪，则协助取出款后犯罪既遂。如果甲在乙索要钱款时归还，根本不构成侵占罪，但此时丁的掩隐罪已然既遂，岂不矛盾？若丁明知甲无力归还而帮其取现，可能构成侵占罪的共犯。若丁知道该笔钱款来源，但认为甲有能力归还或者甲明确表示会归还只是临时急用，则缺乏非法占有目的不构成侵占罪。甲将银行卡借给乙使用，乙用来实施电信诈骗，对此甲不知情。乙欺骗丙，使丙将资金汇入甲的银行卡。事后，甲得知卡里的1万元是乙诈骗所得资金。甲到银行柜台挂失该卡然后领取现金。乙构成诈骗罪既遂。多数说认为，甲构成诈骗罪，诈骗对象是银行的现金。理由是，根据实质标准，甲卡里的1万元不是甲的钱，甲没有取款权限。柜台员如果知道真相，有拒绝义务。甲同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一重罪论处；少数说认为，甲不构成诈骗罪。理由是，根据形式标准，资金在甲的卡里，甲有取款权限。刑民交叉人认为，甲是盗窃罪。甲乙合意无偿出借储蓄卡合同，使涉案储蓄卡的占有权能从甲→乙。根据意思自治、契约精神，甲有容忍义务不能再行使涉案储蓄卡。即使该合同违反效力性规定无效但合同还是成立的，在甲乙二者间有形式拘束力（形式拘束力意指当事人不能任意撤销、变更甚至解除合同的效力）。所以民法典规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。从刑法角度而言，共谋后双方要遵守“契约精神”，不能“黑吃黑”。否则就是“内鬼蛀虫”。详见合同形式拘束力与“掐卡”黑吃黑。甲“眯了”涉案1万是盗窃而非诈骗，盗窃对象是乙的钱款。如前所述，在目前背景下，不宜认定甲欺骗银行。只要银行工作人员合规办理存取款业务就没有被骗，不是基于错误认识而处分财物（详见你“被骗”了吗？何为诈骗罪中的“被骗”）。此外，甲没有窝赃故意不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪（人家可是黑吃黑）。乙诈骗丙，使丙将资金汇入乙的银行卡账户。乙向甲告知真相，让甲到银行柜台取走该现金（或者让甲在ATM机取走该现金）。乙构成诈骗罪既遂。多数说认为，甲构成诈骗罪（或盗窃罪），同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，想象竞合，择一重罪论处；少数说认为，甲不构成诈骗罪，仅构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。刑民交叉人认为，乙构成诈骗罪，诈骗罪既遂标准是控制说。既然转入乙的账户则诈骗罪（既遂）。之后甲协助取款构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。如前所述，甲的取款行为对银行不构成诈骗罪。注：电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下，诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能，被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账，可在规定时间内撤销转账，资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制，而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制，应当认定为未遂。涉存款债权的案子为何难？一方面涉及对存款的双重理解(对银行是现金、对存款人是债权，属于同一财产的不同表现形式)，一方面是要结合银行反洗钱合规程度、实行行为最初最直接针对对象一并理解。
