牛检点评：1.寻衅滋事罪的核心特征就是“无事生非”或者有事小题大做，超出常人对事出有因的一般理解。另外，寻衅滋事罪与故意伤害罪还有一个比较核心的区别就是，前者有侵害社会秩序安全的法益，而后者则单纯侵害人身健康安全法益。但由于犯罪都是构成要件的类型，类型的典型特点就是无法完全从概念上或者特征上做出明确的区分，因此，刑法总则理论中有竞合的概念，按照最重的罪名处理。所以，我们看到，法官在判断的时候首先明确了该事实侵害了公共秩序法益。然后从事实符合寻衅滋事罪的犯罪构成特征，进而以竞合为由明确了应当定性为寻衅滋事。这种论述逻辑清晰，遵循了无争议的区别—最本质区别—承认竞合这一论述顺序，层层递进，非常有力地明确了该案的定型。笔者认为，该案需要捋清楚案件的前因后果，是否能够在法律上认定其具有前因，这个前因能否被一般人所认可。显然，通过细致分析前因后果，双方仅在因敬酒而发生不满进而产生殴打，超出了一般人从伦理上对双方之间发生矛盾的前因的理解和可接受度。因此，在公共场合发生的斗殴事件，应当综合考虑事件的前因、事由的可接受度，殴打的程度、发生的地点以及事件的影响等等，来做出判断。另外，按照张明楷的老师的观点，许多罪名根本无需要过多地强调其区别，只要在符合构成要件上存在交叉、重复、就可以按照竞合原则做出处理。
2.被害人的过错主要从社会一般伦理观念上做出考察，同时兼顾被害人过错对犯罪行为的引起、发展、结果等综合的影响来做出判断。首先，需要考察被害人的行为能否被评判为刑法意义上的过错。这就需要综合判断，被害人的行为是否与被告人的行为之间具有社会相当性的因果关系等等。比如，按照本案的事实做分析来看，单纯的敬酒显然与后续的殴打行为之间不具有因果关系，引起结果发生的原因在于被告人的逞强耍横、耍流氓的心态所致。那么，被害人的行为就不能被评价为刑法上的过错。但实践中，问题较多的实被害人的行为确实或多或少对案件的引发或者发展有推动左右，这就需要从伦理观的角度来综合判断，在多大程度上对后续事件的发生、发展有推动的作用。这种往往需要具体问题具体分析，难以形成抽象的一般裁判规则。
3.任何共同犯罪，在最终量刑的时候，一定要区分主次。一般而言，需要结合主客观相统一的角度来看，比如，主观恶意主要体现在具有挑唆性语言在根本上导致案件发生，发展的，在客观上也起到参与作用的，则应当认定其在犯罪中具有主要作用。在古代，往往造意者为首，就是这个意思。但本案中，杨某明当场言语挑拨，挑起事端，系本案发生的重要原因，虽参与殴打过程中被人强行拉走，但应认定其作用较大；杨某名虽然被他人强行拉走，但并非是其主动退让，而是被迫退出的，反映了其在主观上仍然有较大恶意。因此，综合评定，认定其作用较大。从客观来看，直接带头实施殴打行为，对其他人实施危害行为具有引领作用，主观恶意较大的，可以认定为主犯。在这个过程中，劝架意图明显，殴打行为有限的，则应当作为从犯处理。
具体案情：
凌晨，被告人卿某强、杨某明、陈某某、叶某伟与王某等人吃夜宵，席间因王某向被害人高某敬酒，卿某强、杨某明、陈某某、叶某伟心生不快，后卿某强持菜刀伙同杨某明、陈某某、叶某伟持凳子将被害人高某、游某1殴打致伤。
卿某强上诉：罪名有误，应当认定为故意伤害罪；
方某1辩护人：本案系双方相互口角、被害人方先行动手，后才发生斗殴，方某1存在过错；
陈某某辩护人：并非本案的引起者和提议者，刚开始还在规劝大家不要互殴，后因同案犯卿某强被打才动手打人，两名被害人的伤势并非陈某某造成；从案件起因来看，被害人方某1有一定过错；
叶某伟上诉称：1.对上诉人有利的事实没有认定。自己刚开始过去是劝架的，在劝架过程中被对方殴打才抢下凳子，未持凳子殴打对方；从本案起因来看，被害人方有一定过错；发生打架之前，自己曾劝阻过。2.原判量刑过重。自己并非本案的引起者和提议者，他人去殴打时，自己刚开始并未动手，甚至还在规劝。其辩护人辩称：1.一审认定叶某伟持凳子将被害人殴打致伤属于事实认定错误。叶某伟起初是过去劝架的，在被对方持凳子砸过来时才抢夺了对方的凳子进行自卫，没有犯罪故意，且客观上被害人的伤势并非叶某伟造成。
本院综合评判如下：
1.关于定性。本案发生在公共场所。从案件发生的起因及过程看，卿某强等人为了逞强耍横，先是无事生非，继之随意打人，依照处罚较重的犯罪定罪处罚。
2.关于被害人过错问题。四被告人与被害人方某2不相识，案发前双方没有任何交流。案发当晚由于王某与被害人高某相识，王某主动去被害人桌向高某敬酒，亦无任何不当。杨某明为此心怀不满，无端认为被害人有挑衅行为，卿某强逞强耍横，率先持刀冲向被害人，从而导致本案发生。
3.关于各被告人在犯罪中所起的作用。被告人杨某明、陈某某、叶某伟及辩护人分别对各被告人在犯罪中所起的作用提出不同意见。共同犯罪，共同承担责任。
其中卿某强带头持菜刀冲向被害人桌，不仅最先实施殴打，而且是造成轻伤后果的直接致害人；
杨某明当场言语挑拨，挑起事端，系本案发生的重要原因，虽参与殴打过程中被人强行拉走，但应认定其作用较大；
陈某某持凳子参与殴打游某1、宋某，殴打行为积极、突出；
叶某伟虽然最初是为了劝架，但也参与殴打游某1，鉴于其殴打行为不突出，可认定为情节较为轻微。
