虽然法律做了13种情形的解除规定,但是并不代表用人单位的解除行为就可以很“简便”,而是要遵循相关的条件和程序。接下来,我们就选取两种解除情形来做个简略的介绍。
(一) 以试用期不符合录用条件为例
根据《劳动合同法》第二十一条规定:在试用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。
试用期内,试用期企业可以以试用期不符合录用条件进行解除,企业据此解除需要有以下四个法律要件:
1、 企业存在录用条件;
我们都知道企业招聘的过程中会设置岗位的招聘条件,需要注意的是招聘条件或者岗位职责并不等同于录用条件。前者是较为基础宏观的描述,作用是让求职者快速了解到企业对相关岗位的大致要求及大概的工作内容。而录用条件是决定员工是否通过试用期考核的最终标准,从制定原则上来说应当具体并可量化,便于考核执行,并于事前明确告知过员工。
2、 有证据证明不符合录用条件;
试用期的考核并不仅是在试用期考核表上填上几个打分数字这么简单,更为重要的是数字和最终结论背后,用人单位存在客观完善的考核制度,并基于劳动者的工作表现进行考核行为,最终得出合理考核结果这一整个过程。因此,固定这个过程的重要证据是避免诉讼风险的关键。
3、 企业解除通知书应当在试用期内作出;
虽然我们已在前文中对试用期考核的流程做了基本的描述,但是实务中我们仍会遇到不少企业往往在“最后一刻”甚至过了试用期结点后才作出解除决定。这本质上并不是因为企业缺乏常识,更多的原因在于考核过程的不规范导致企业无法及时判断员工与岗位的匹配度。但可以确定的是,解除决定一旦超过试用期后作出,以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同将不能成立。
4、 解除通知书要说明理由并在试用期内交由员工签收。
当我们完成上述所有的流程并避开风险点时,还有最后的关键一步便是向员工送达《解除通知书》。从时间节点上来说依旧要把握不要超过试用期。此外,在《解除通知书》中,应当载明解除理由,一般情况下我们只需要说明清楚系以试用期不符合录用条件为由解除即可。
(二) 以不胜任解除为例
相较于试用期考核,对用人单位以不胜任为由解除的举证要求显然更高。试用期解除属于《劳动合同法》第三十九条过失性辞退的情形,该情形下的合法解除用人单位无需支付经济补偿金;而不胜任解除属于《劳动合同法》第四十条无过失性辞退的情形,该情形下的合法解除要求用人单位向员工支付经济补偿金。
根据《关于〈劳动法〉若干条文的说明》(劳办发〔1994〕289号)第二十六条中的规定:“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。从该约定我们可以解读几个关键信息,即对于不胜任的认定有不能按要求完成“劳动合同约定的任务”(纵向对比)或“同工种,同岗位人员工作量”(横向对比)这两个维度。
在实务中,除了一线操作类的员工,大部分工作实际上很难被量化,因此依据横向对比认定不胜任存在一定的执行难度。以末位淘汰制为例,如一个劳动者完成了用人单位规定的劳动定额,但其他人都超额完成,劳动者虽排在末位,但并不属于“不胜任工作”,不能作为合同解除的依据。也就是说,“末位”与“劳动者不胜任工作”不能完全划等号,同工种,同岗位人员的工作量也不并不是真正意义上的“横向对比”。况且即便划了等号,按照劳动合同法的规定,对不胜任工作的员工也不能直接解除劳动合同,经培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的情形下,方可解除。
我们最终的落脚点还是回到企业如何通过劳动合同及内部制度,针对相关岗位进行不胜任的定义及考核标准的设立。我们以绩效改进计划(PIP)为例,我们对绩效考核并不陌生,PIP是针对绩效考核表现不佳员工的一种管理工具。然而绩效改进计划并不是一个法律概念,也并不直接等同于《劳动合同法》第三十九条中所描述的“培训”或“调岗”,只是绩效改进计划作为管理工具,本质是通过培训、辅导改进员工表现,并根据改进效果决定是否调整职位,此处就和法律规定的内容有了契合点。
因此,如何证明员工两次不能胜任的事实以及培训或调岗过程的合理性才是关键。首先,员工进入绩效改进计划的原因为“第一次不胜任”,认定的依据往往与考核周期、考评要素相关、考评程序相关;其次,公司对员工进行培训,培训应当是帮助员工达到可以胜任工作的程度,因此培训应当具备针对性和对工作表现提升的有效性;此处除了培训,法律规定还可以对第一次不胜任的员工进行调岗,调岗应保证调整前后岗位性质相近、薪资待遇持平以及注重对劳动者个人专业能力的充分发挥。最终,完成培训或调岗过程后,对其进行最终考核,被认定为“第二次不胜任”,该认定可参考“第一次不胜任”认定依据。
不胜任解除的难度在于一环扣一环,基于上一步的结论得出下一步的行为决定。因此,任何一个环节的纰漏都会导致后续缺乏立足点,导致解除决定被认定违法。