2016年11月7日A某入职B公司，任职前端工程师，双方签订了期限自2016年11月7日至2019年11月6日期间的劳动合同。后双方签订了期限自2019年11月6日至2022年11月6日期间的劳动合同，第三条工作地点第3.1款载明“甲乙双方协商一致约定，乙方（A某）的工作地点为北京；但乙方同意根据其岗位和甲方（B公司）经营业务需要，接受甲方安排的国外或国内其他省市的短期或长期出差工作，乙方听从甲方关于出差地点，时间、期限、任务等与工作相关的一切安排事宜。”第十三条第13.4款载明“为避免双方对‘严重违反公司规章制度’的解释存在异议，甲乙双方经协商，特别对以下情形予以确认。乙方同意，当以下情形发生时，视为其严重违反公司规章制度，甲方可依法与之解除合同并不予任何经济补偿。当上述情形给甲方造成损害的，还应承担损失赔偿责任……13.4.6……拒不服从指挥、监督、正常工作安排和工作调动，经劝导无效的；……”。
2020年5月11日至2020年5月24日期间，A某因流产而请休假。2020年5月25日A某返岗上班。A某确认2020年5月25日之后其并无遵医嘱休息的病休证明。2020年5月15日北京市上地医院曾向A某出具《出院诊断证明》，载明“……宫内早孕（相当于9周）胚胎停育。5月11日行药物流产术。……出院建议：1、全休2周，加强营养。……3、发热、阴道出血增多或腹痛及时就诊；4、2周门诊复查。……6、不适随诊。”
2020年5月28日上级领导要求其前往青海西宁出差，A某拒绝并回复“由于本人最近身体抱恙，不适合出差，今天也在医院做了检查，医生给开了药，还要有后期的复查，为了不耽误公司进度，我也做了提前告知义务，请相关领导及时安排其他员工，给公司造成困扰，本人也深感愧疚，希望公司领导及时作出调整。”
2020年6月1日上级领导再次向A某发送电子邮件称“A某拒绝去往西宁出差已经违反公司规章制度及劳动合同的约定，望知悉”并安排其前往江西出差。A某后回复邮件再次拒绝出差安排。
6月5日，上级领导考虑到苏某某身体原因，暂时安排其在北京某项目工作两周。6月17日公司向A某出具《告知函》要求A某出具病历并告知出差安排及违反后果，A某后提交病历。6月24日，上级领导安排A某前往广西出差，A某第三次拒绝。
2020年6月29日B公司向A某作出《解除劳动合同通知书》，载明“……因您在任职期间严重违反公司规章制度，依据《中华人民共和国劳动合同法》第39条规定，公司决定于2020年6月30日起，依法解除与您的劳动关系”。双方均确认劳动关系于2020年6月30日解除。
A某主张，B公司系违法解除劳动合同，表示B公司安排其到广西南宁，青海西宁比较偏远的地区出差，医疗条件不能和北京相比，且长途跋涉也是高强度的工作，其休完流产假并不能证明可以适应远途的工作。其也是利用工作时间之外的周末治疗，没有影响工作，一直和公司进行积极的协商，看如何解决问题，没有影响到B公司的工作安排，不是严重的工作态度问题，请的病假天数没有超过法定的医疗期，故B公司应向其支付违法解除劳动合同赔偿金。A某向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，该委作出裁决，驳回A某的仲裁请求。A某不服该裁决，于法定期限内提起诉讼。
一审法院：驳回A某的全部诉讼请求。
理由：首先，B公司与A某签订的末次劳动合同中，关于工作地点的约定内容明确，并不违反法律行政法规的强制性规定。在明确约定了A某同意接受B公司安排的短期或长期出差工作情况下，A某作为完全民事行为能力人，对此理应知悉。进而，A某返岗工作后，对B公司前两次的异地出差安排，A某均予以拒绝，B公司在听取了A某的反馈后，表示安排其他人员出差并将A某调整至北京的项目工作2周，并告知了其不服从工作安排的法律后果。此后，在B公司第三次安排A某异地出差时，A某仍表示拒绝。综合考虑到以下情形：其一，在项目上从事前端工程师工作，属于A某的工作职责范围。其二，B公司安排A某出差的情形，并不在《女职工劳动保护特别规定》中规定的女职工在孕期或常规期间禁忌从事的劳动范围之列。其三，B公司所安排的出差地点为省会城市，并未阻却A某有可能的就诊需求。其四，2020年5月25日A某流产休假结束后返岗上班，此后并无遵医嘱休息的病休证明。综上，B公司第三次安排A某异地出差并无不当，属于正当履行用人单位管理权的范畴，A某在被告知相应后果的情况下，仍拒绝服从工作安排，违反了基本劳动纪律。在此情形下，B公司据此将A某辞退，符合法律规定及双方劳动合同的约定，A某主张违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，法院不予支持。
二审法院：撤销一审判决，B公司于本判决生效之日起10日内向A某支付违法解除劳动合同赔偿金120000元。
理由：一、现行法排除了在法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”从该规定可见，该法中关于用人单位可以解除劳动合同的规定，是强制性规定，用人单位不得突破该法，另辟解除劳动合同的蹊径，否则就构成违法解除，需承担相应的法律责任。易言之，用人单位只能依据该法明确规定的情形施以解除行为：用人单位可以依据第三十六条与劳动者协商一致解除劳动合同，可以依据第四十条规定的三种用人单位无过失情形单方解除劳动合同，可以在满足第四十一条第一款规定的情形时，依法定程序进行经济性裁员，又或者如本案中的B公司一样，依据第三十九条单方解除劳动合同。但是，第三十九条列明的情形非常具体且没有兜底性条款，其用意之一就是严格限制用人单位随意突破法律规定解除劳动合同，以实现该法第一条阐明的立法目的——维持劳动关系的稳定、保护劳动者的合法权益。通过以上分析可见，现行《中华人民共和国劳动合同法》体系下，实际上排除了用人单位与劳动者跳出法定解除情形之外另行约定解除条件的空间。
二、B公司能否通过劳动合同第十三条的相关约定，对劳动规章制度的内容做扩充，即B公司能否在劳动规章制度之外，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的内容也视为B公司的劳动规章制度？对此本院认为，由于劳动合同第十三条的相关约定直接涉及劳动者切身利益，原则上不能直接将其视为B公司的劳动规章制度。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第四条明确规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第五十条进一步强调，“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”也就是说，直接涉及劳动者切身利益的劳动规章制度，只有经过劳动合同法第四条规定的民主程序制定、修订的，才能作为确定双方权利义务的依据。因此，通过劳动合同特别约定的方式，将劳动规章制度中没有规定的、直接涉及劳动者切身利益的内容也视为用人单位的规章制度，实际上是用人单位变相规避了劳动合同法第四条规定的民主程序，使未经法定民主程序的规则也可以作为劳动规章制度使用，这显然有悖于劳动合同法第四条以及前述司法解释的规定，将使劳动合同法第四条形同虚设。并且，从实践来看，劳动合同基本是用人单位单方制作的格式合同，不容劳动者作变更约定，其主要体现的是用人单位的单方意志，如果允许通过劳动合同约定扩充劳动规章制度的内容，则将使用人单位轻易就能够适用劳动合同法第三十九条第二项作出解除，从而令劳动合同法确立的严格限制用人单位随意突破该规定解除劳动合同的立法本意落空。
三、B公司规章制度《内部人力资源调拨流程》《资源中心管理规定》的相关规定，能否作为B公司解除劳动合同的有效制度依据？对此本院认为，首先，相关规定赋予B公司单方解除劳动合同等处罚劳动者的权利，因此属于《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定的直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律，则根据该条法律规定以及前述司法解释的规定，《内部人力资源调拨流程》《资源中心管理规定》的相关规定应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，才能作为确定双方权利义务的依据。但是从B公司的举证来看，尚不足以证明上述规章制度的制定或修订经过了前述民主程序，因此，其不能作为确定双方权利义务的依据。其次，《内部人力资源调拨流程》第三条第5款规定，“根据公司劳动合同第九条中2.4规定：“拒不服从甲方正常工作安排，停止工作的，甲方可以立即解除劳动合同而不给乙方任何补偿，给甲方造成损失，乙方还应赔偿甲方的损失。”但是本院经审查双方正在履行的劳动合同，并未发现上述劳动合同第九条中2.4的规定，因此，《内部人力资源调拨流程》第三条第5款显然无法直接适用于A某。
综上分析，前述劳动合同约定以及规章制度的规定，不能有效支撑B公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项实施解除行为。
但是，考虑到在现实劳动合同履行过程中，难免有劳动者会出现种种难以预料的、有违劳动纪律或职业道德的行为，而用人单位的规章制度囿于制定条件，难以包罗万象、对所有可能发生的严重违反规章制度的行为都事先作出规定，此时，用人单位能否基于劳动者对劳动纪律或职业道德的违反而解除劳动合同？对此本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”由此可见，遵守劳动纪律和职业道德是法律对劳动者的基本要求，也是公平原则和诚实信用原则在劳动合同履行过程中的具体体现。如果仅因为用人单位规章制度没有对所有可能发生的违反劳动纪律和职业道德的行为全部覆盖，就令用人单位不得解除劳动合同，则有违公平和诚实信用原则，也是对劳动者行为的过度纵容，从社会总体看，不利于实现《中华人民共和国劳动合同法》第一条阐明的立法目的——构建和发展和谐的劳动关系。因此，本院倾向于认为，即便用人单位的规章制度中未作出明确规定，如果劳动者存在的违反劳动纪律或职业道德的行为达到一定的严重程度，仍可以视为对用人单位规章制度的严重违反，用人单位得类推适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除劳动合同。只不过这种类推适用，应当基于公平原则和诚实信用原则，在充分考虑劳动者的主观过错程度、影响的严重程度，用人单位管理行为的必要性、妥当性以及是否存在激化矛盾等不当情形的基础上，对劳动者违反劳动纪律或职业道德的行为做审慎的审查，以期在平衡保护劳动者合法权益与用人单位用工自主权的同时，避免对《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的类推适用被泛化。
具体到本案，其一，劳动合同中虽然约定A某同意接受B公司安排的短期或长期出差，但是也明确A某的基本工作地点在北京。因此，从2020年5月28日至6月24日短短不到1个月期间里（如剔除2020年6月9日开始的为期2周的驻场北七家项目则时间更短），频繁安排A某去外地进行时间较长的出差，安排本身难说严格符合劳动合同的约定。其二，B公司安排的第一次出差，是在A某刚过医院建议的2周全休期间之后，安排其去西宁出差2个月，考虑到A某的身体状况以及出差时间较长，该安排有欠妥当。B公司安排的第二次出差，是安排A某于2020年6月9日去江西项目出差，但是对于此次出差的结束时间却并未明确，这也不尽合理；并且A某也及时向公司提交了病历证明医生有让其2020年6月10日复诊的医嘱，因此A某拒绝此次出差亦有合理理由，故B公司在收到A某提交的复诊医嘱之后，撤回了此次出差的安排。其三，A某第三次拒绝B公司安排其去南宁出差2个月的行为确实有违劳动合同的约定，属于不服从工作安排、违反劳动纪律的行为。但是考虑到A某术后身体的实际恢复和治疗状况，本院认为A某在整个事件里并无主观上的重大恶意，其行为也谈不上造成多严重的影响，尚难以达到在规章制度外，严重违反劳动纪律或职业道德、足以解除劳动合同的程度；而B公司前两次出差安排本身欠缺一定的妥当性，并且其提交的证据尚不足以充分证明其在A某流产手术后短期内频繁安排较为长期的异地出差具有必要性。综上，B公司解除劳动合同的行为依据不足，有违法律规定，故本院认定该解除行为属违法解除，其应当依法向A某支付违法解除劳动合同赔偿金120000元。
这是一则有关劳动者不服从工作指令继而被用人单位以严重违纪为由解雇的案例，基于现行劳动法律规定中解雇事由法定以及对用人单位行使解雇权的严格限制，“不服从工作指令解雇”已然成为用人单位当下突破规则限制的“杀手锏”，因此，此类争议案件反而呈现上升趋势。对于此类案件，关键在于“解雇依据”及“违纪事实”的认定，而本案一审、二审却出现了不同的认定结论，通过分析本案可以给广大用人单位在处理此类争议时带来一些启发。
一、关于“解雇依据”认定
1、用人单位规章制度。《劳动合同法》第三十九条明确规定，当劳动者出现特定情形时，用人单位有权解除劳动合同，其中第二项指出“严重违反用人单位的规章制度”是合法解除的一项依据，故而合法有效的规章制度对于企业行使管理权及解雇权而言至关重要。
企业规章制度要想合法有效并成为解雇依据，必须符合以下条件：1）、内容合法且在用人单位管理边界范围内；2）、对严重违纪行为及其相应后果作出清晰、具体的规定；3）、经过民主程序制订，经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；4）、用人单位已向劳动者公示或告知。这一系列要件相互关联，缺一不可，共同构成了用人单位合法行使单方解除权的基础。
2、劳动合同约定条款。随着《劳动合同法》的实施，现行劳动法律已经取消了对劳动合同终止条件的约定，但实践中很多用人单位通过劳动合同约定劳动者的行为规范，或直接列举严重违纪可以解雇的各种情形，抑或约定严重违反规章制度的列举情形，此类约定是否构成“对劳动合同终止条件的约定”，实践中存在一定的争议，也存在两种截然不同的观点：
其一，如案例中二审法院的观点，首先，“对劳动合同终止条件的约定”应不局限于“终止条件”，而是应作扩大解释并包括“解除条件”的约定，故通过劳动合同约定员工行为规范及严重违纪解雇情形，实质上已违反了“不得约定劳动合同终止条件”的法律原则；其次，若允许用人单位通过约定形式明确“严重违反规章制度”的情形，则会产生用人单位跳开规章制度制订民主程序的漏洞，对劳动者合法权益保护不利，并可能造成用人单位利用优势地位随意解除劳动合同。
其二，《劳动法》第17条规定，“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”《劳动合同法》第3条规定，“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”第29条规定，“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”由此可见，遵守劳动合同约定的义务也是劳动法律的基本原则之一，劳动者应当全面履行劳动合同约定义务。当企业在无规章制度或规章制度无效的情形下，劳动者违反合同约定义务的，用人单位仍然可以要求其承担责任，甚至解除劳动合同。《上海市高级人民法院关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法[2009]73号）第十一条规定即为此提供了操作依据。
3、劳动纪律与职业道德。《劳动法》第3条第二款规定，“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”，通过案例检索与分析，当劳动者的行为严重违背了劳动纪律与职业道德的底线时，即便用人单位的规章制度在某些方面存在缺失或瑕疵，法院仍倾向于依据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定认定用人单位的解除行为合法。
这一裁审倾向体现了法律在维护劳动者权益的同时，对于严重违反基本劳动纪律、职业道德的行为不予姑息，实际上是将这些原则性要求提升到了与具体规章制度同等重要的位置，以此彰显对劳动尊严的尊重以及对正确价值观的积极引导。除了劳动纪律和职业道德外，用人单位也可以基于其他基本法律价值及法律原则予以判断认定员工的违纪行为，如社会主义核心价值观、诚实信用原则、公序良俗原则等。
但裁审机关在适用劳动纪律、职业道德或者其他法律原则判定员工的违纪行为时，一般会持谨慎谦抑的态度进行审核，并合理使用自由裁量权。在具体判断解除合同的合理性时，裁审机关不仅会考察劳动者的主观过错程度，还会结合用人单位的管理惯例、违纪行为所导致的后果、所采取的惩罚措施是否适当，以及用人单位自身是否存在过错等多重因素进行判断。
回到本案中，单位以“任职期间严重违反公司规章制度” 为由解除与A某劳动关系，但单位的相关规章制度并未通过民主流程，其内容亦未能适用于A某，A 某不存在“停止工作的”情形，故公司以此为由解除劳动合同并不能成立。双方劳动合同虽然约定“拒不服从指挥、监督、正常工作安排和工作调动”视为严重违反公司规章制度，但本案中将此类约定视同“对劳动合同终止条件的约定”，继而认定突破了法律规定，因而也不能作为单位单方解除的依据。最终法院还是基于劳动纪律和职业道德来审查员工是否构成严重违纪解雇的条件。
二、关于“违纪事实”认定
本案中，对于A某多次拒绝出差行为是否构成严重违纪的认定，除了上述解雇依据的审查和适用外，法院还进行了合理性审查，并着重审理了A 某的行为性质和严重程度，对此我们也比较认同二审法院的观点。
首先，A某是否有必要频繁出差，公司未能给出相关证明，若是相关项目中因A某的能力或是公司的客观情况，可以证明此次出差工作非A某不可，则一定程度可以解释单位安排的合理性，但几次出差A某拒绝后，公司也找到了替代的人选，结合A某实际身体状况，单位反而有故意刁难之嫌。
其次，A某确实存在身体上的不适，虽然存在频繁拒绝出差的事实，但在职业道德层面很难对其进行苛责，且在与单位交涉的过程中可以看出其积极回复、解释和说明，故难以认定其违背了基本的劳动纪律和职业道德。
综上，本案中，即使公司的规章制度规定或双方劳动合同约定有效，法院也会从行为性质及严重程度的审查角度，认定A某的行为难以构成严重违纪。最终，本案二审法院推翻一审判决，认定公司的解除行为违法，并需支付违法解除劳动合同赔偿金。
本期责任编辑：潘家琪、杨一帆
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