蔡圣伟 │ 为何要学案例解析方法？

【作者】蔡圣伟  台北大学法律系教授

【来源】《月旦法学教室》2023年12月254期，42-61页

考量篇幅，已略去原文注释及部份内容，完整全文欢迎至【月旦知识库】参照。

本文12675字，预计阅读时间50分钟

本文改编自作者于2023年8月27日在元照读书馆的演讲，内容稍有增删调整，但仍保留原本的演讲风格。相关影音请参蔡圣伟，「为何要学案例解析方法？」

收录于：月旦品评家https://www.angle.com.tw/media/web/video/GroupDetail.aspx?iMG=4598

一、教导学生如何正确适用法律

各位应该有想过这个问题，法学院究竟要教学生什么？撇开通识科目不谈，法学院最主要是在教导学生如何正确地适用法律。但随著时代的不同，对于「正确适用法律」的理解也有所差异。我们在媒体上经常看到：「法官像月亮，初一十五不一样。」这段话表达出一个状况，就是同一个案件若由不同的法官审理，可能会产生不同结论的判决。这是现状，但很多民众不能接受这样的状况，进而批评司法，甚至要求政府改革司法制度。然而，法律的适用，是否真的能够像是数学演算、逻辑推演那般，得出唯一正确的解答？在还没学法律之前，我也曾经这么天真的认为，同样的事实，适用相同的法律、同样的法理，就应该得出一样的判决，而不应该随著法官、法律适用者的不同，得出不同的结论。但在学习法律之后，就发现法律的适用并非如此，也不应当是如此。

正确地适用法律，绝对不只是能够背诵法律条文，或是能说出相关的法律概念就足够，而是要能够将法律适用于具体个案，这也是日后各位从事法官、检察官、律师或任何一个法律实务工作天天要做的事，实务工作总是面临著具体个案，必须把抽象的法律适用到具体个案中。

当初到德国留学时，发现亚洲学生念的书普遍比较多，非常熟悉抽象的理论，但似乎比较不会解复杂的案例。德国学生则刚好相反，解案例的能力非常强，就算面对再复杂的案例事实，都知道如何踏出第一步，这是经过长期训练的结果。在2000年初期，虽然有黄荣坚老师等学者把德国式的刑法案例解析方法带进台湾，但当时大部分的人并没有接受，那个年代虽然也有实例题，但都只是一个简单的事实，包装著一个争点，只要直接回答本案涉及何争议，关于这个争议在学说上有哪些看法，这些写出来就能得到高分。我大四时，曾修过黄荣坚老师开设的刑法案例研习课程，成绩并不理想，一开始感到纳闷，因为相关争议中的各种学说我都有写出来，后来才知道，老师主要的重点在形式格式上的训练，要让学生学会案例解析的「马步」怎么蹲，解题时也必须依循这些形式规则，先下标题，然后再依序审查客观构成要件该当性、主观构成要件该当性、违法性、罪责等，按部就班，交代每一个阶层的审查内容，而不是跳过这些格式，直接切入争点。

早期黄荣坚老师引进案例解析方法时，并不是抽象地介绍这些解案例的方法规则，而是透过案例来展示。那个年代大部分的人是第一次接触完整的德国式案例解析方法，但大家长久以来已经习惯「直接出招的实战方法」，现在突然有人出来教导如何「站桩」、「蹲马步」这种基本功，就会被认为是浪费时间，然随著接触法律的时间增长，发现这种「蹲马步」的基本功非常重要，也很实用。在德国，有非常多介绍「案例解析方法论」的书籍，整理案例解析的规则、方法，教导学生如何审查可以比较经济、比较快速、比较合乎事理，我在德国念书时，便决意要写书引进这些方法。

二、学习目标与考试制度的距离

以德国的训练方式为例，德国的国家考试分成二阶段，第一阶段的考试实质上也就是大学学程的毕业考试。德国法律系学程就叫做国家考试，不过他们一试的通过率大约为7成。一试非常的学院取向，测验与答题方式和法学院的考试相似，只是案例要更复杂些。一试要求考生以鉴定式的方法书写，也就是要考生一步步地蹲马步给阅卷者看，目的就在于测试考生是否有把「蹲马步」的功夫学好。在我留学的年代，第一次国考的考试期间为2周，考科就只有单纯的公法、民法与刑法三科，公法与民法皆为3道实例题、刑法则为2道题，一天考试5小时，只考1则实例题，考一天休息一天。考生在撰写每则案例时，都有制式的解题格式，也就是前面说的「马步」，当然除了形式格式外，考生也要从案例事实中看出争点，并且在正确的位置处理。通过第一次国家考试后，需要轮流在法院、检察官、律师事务所、行政机关等单位的进行2年的实习训练，结束后再参加第二次的国家考试，第二试即非常地实务取向，像是要求考生撰写起诉状来进行测验。

附带一提，在台湾经常有实务工作者批评学校教的在实务工作中派不上用场，通过国考还是不会写书状，进而批评法学院的教学及考试方式。这是很有问题的说法。如果我们对照德国的国考，就可以发现我们只有相当于德国国考一试的考试，而德国人也很清楚，如何撰写书状不会是一试要测验的东西，没有人会因为通过一试还不会写书状或判决书，而质疑法学院的教学及测验方法。就是因为不会，所以才有中间2年的实习，以及二试的测验。在台湾，只有检验考生是否会蹲马步的一试，至于撰写书状、判决书这些实战技术，则是实习阶段的学习目标，在整体规划上，自始就没有列入国考的管辖范围，也正因为如此才需要实习阶段。批评通过基本功测试的考生不懂实战，恐怕是混淆了法学院及司法官学院两个不同阶段各自的任务目标。

台湾过去早期的试题，无论是律师司法官考试或学校试题，都是测验背诵，像是：

（一）关于『错误』之理论，过去向区分为『事实错误』、『法律错误』两者，现时通说则以『构成事实之错误』与『违法性错误』相对立。试说明理论上何以有此转变？（1972司）

（二）预备犯、过失犯、举动犯（行为犯）及实行犯（企行犯）有无未遂之型态？（1995律）

（三）未遂教唆与教唆未遂是否相同，其法律效果為何？（1998律）

这类的题目只能测验学生是否知道某些法律概念，只能辨识考生是否有念过并记得某些法律概念，但没办法测验出考生是否可以正确地把抽象理论、法条运用在个案中。德国虽然在上世纪60、70年代也曾经是采取这样的考试方式（被戏称为童话考题），后来他们也意识到这种考试方式只能测验考生是否背得出法学知识，但无法测试出考生是否能运用这些法学知识，后来就全面改用实例题来测验。

三、有趣的对照实验

我在2005年拿到博士学位回来后，在东吴大学任教，每门课都会要求学生形式上要遵循德国式的案例解析格式。其实就阅卷者的角度来说，申论题一定最容易批改，但如果是实例题，由于每一个人切割事实、叙述方式都会不太一样，批改上较花时间。后来有一年同时开了两班刑法总则，我就趁机做了个实验，这两班都是刑法的初学者。在考试时，其中一班出实例题，用简单的事实包装了容许构成要件错误这个争点；另一班则是用申论题的题型直接问这个争点。而后续的实验结果，出乎我意料，也让我更加确信使用实例题来测试的必要：

【实例题型】

某节目制作公司剧组人员于台北街头拍摄枪战场面，由演员A持道具枪「追杀」穿著警察制服的演员B。喜好行侠仗义、打抱不平的黄灰红碰巧路过该地，见到有员警被追杀，便冲上去用其招牌无影脚将演员A踢伤，A气愤之余对黄灰红提出伤害罪告诉。请分析黄灰红（答题时可简称为甲）是否构成刑法上的故意伤害既遂罪？

【申论题型】

何谓容许构成要件错误？学说上曾经提出过哪些解决建议？您的选择及理由为何？

在第二个班（申论题型），八成学生都能背出教科书中的内容而得到高分，但是在第一个班，也就是用实例题来测验的班级，竟然约有1/3的人完全没有提到容许构成要件错误的争点，另外大概1/3的人有看出容许构成要件错误这个争点，但却没有提到不同学说主张，而是直接选择其中一说，大部分是选择通说或是实务见解，进而根据选择的立场得出结论。最后的1/3，则是有在正确的位置点出争议，并且介绍各种不同解决主张，也正确根据自己选择的立场推导出结论。

我们在学校经常会有学生问道，在上课时，老师在许多争点讲了很多学说，考试的时候是否都要写出来？如果只是针对案例得出一个结论，难道不能只挑其中一种说法，直接得出我的结论就好？这时候我就会反问，如果你是老师，在你面前有三份考卷：第一份从头到尾都没有提到争点；第二份则是有提到争点，但只写出一种见解，然后根据那种见解得出结论；第三份则除了点出争点外，更介绍各种不同学说主张、解决建议，并且讨论、说明各种主张的优劣，最后选择其中一种说法得出结论。我就问学生，在说服力强弱的评价上，他会觉得哪一份考卷比较有说服力，或者至少你比较能够理解他的思维过程？第一份考卷完全看不出考生是否知道这个争点，第二份与第三份考卷虽然同样都有处理争点，也都得出自己的结论，但你不知道第二份考卷的撰写者是否知道其他说法，可能他只知道这一种说法。换句话说，你无法得知他是否有意识地选择了他提到的那种说法。至于第三份考卷，你就可以看出，他知道有不同的解决建议，然后有意识地选择了他认为较为合理的立场。在评价上，这三份考卷当然会有差异。而这功夫，对于日后要从事的司法实务工作，也有其重要性。实务工作者需要尽可能的说服别人，像是法官撰写判决的情形，如果判决书中在处理争点时，有提及不同说法，然后选择其中一种主张套用到个案，就看得出是法官有意识地选择，经过比较后的选择。虽然最终不一定能够成功说服别人，但至少可以让别人能够理解你的思维过程，知道你是如何得出这样的结论。

经过这次对照实验，可以清楚看到，如果把每个学生都教成像对照组中，能够将每个学说背得滚瓜烂熟，但是并不会适用到个案中，那么这样的教学方式就真的无法满足实务工作的需求。但如果在法学院的训练过程，包括考试的方式，都是用实例题的方式来测验学生，就能看出学生是否能够正确地使用法律。像是容许构成要件错误或是原因自由行为这些议题，如果用背诵理论的方式测验，就无法得知学生是否能正确运用到个案，但如果用实例题的题型，并要求学生采取鉴定式的方法来一步步审查，当学生有理解错误时，就可以很快地看出来。所以，用实例题的题型来测验，并且用鉴定式的方法解案例，无论是在答题还是阅卷上，都会花费许多时间精力，但绝对有其必要。

四、法律适用的本质

先前提过，每个时期对于法律适用的本质、什么是正确适用法律这些问题，有着不同的理解。1百多年前的欧洲，「实证主义」非常兴盛，支配了所有学门，在法律学门的表现，就是法律实证主义与概念法学。当时的人们认为法律学应该要向自然科学看齐，法律的适用应当如同数学演算、逻辑推演那般，同样一道题，由不同人来演算，答案都应该要相同。法律的适用就是在寻找那唯一正确的解答。为了达成这样的目标，在犯罪成立要件的设计上，摒除一切评价性的概念，仅接受描述性要素，并且援用逻辑学上必要条件的公式来诠释刑法上的因果关系；古典体系的设计，也是想要把犯罪的判断定性成事实的确认，不法就是客观事实的确认，罪责则是主观事实的确认，犯罪审查就是在确认事实。早期基于如此的想法，对于判决的论述要求并不多，因为法律适用只是要找出那唯一正解，至于法律适用者是如何算出这个答案，并不需要详细说明，就像是医生早期在开处方时，不需要对病患解释太多，没有现在告知后同意这些要求。

实证主义在法学上的影响成果之一，就是概念法学。从这个名称可知，此派认为法律的适用过程就是抽象概念的推演，也就是透过抽象公式、概念的推演，找出唯一的正确答案。即便法官的判决结果在具体个案有所不妥，大众无法接受，这在概念法学支持者的眼中也不会是个问题，也不会影响判决结论的正确性。相反地，由于结论是正确的，即便民众觉得突兀、无法接受，也应该是民众自己去调整，训练自己接受这个「正确答案」。故在概念法学的时代，不强调裁判的具体妥当性、个案正义，重点只在于抽象概念推演的正确性。

但人们后来发觉，法律适用不可能同于数学演算和逻辑推演。由于法律是透过文字来描述，人类的文字不可能百分之百地精确。数学与逻辑的范畴，因为其符号有限，每个运算符号都有其固定的意涵，不会有解释的歧异。但法律概念就不可能会是这样。就以「人」这个概念为例，这是通说所称描述性要素的范例，表面上看起来很精确，但遇到车祸患者，脑死但心脏透过机器维持跳动，是否还是刑法上的人？这里不可能仅凭确认事实就可以找到答案。又像是「，相同的动作，如亲吻脸颊，部分人可能觉得是，其他人则否。2000年台湾曾经有个轰动一时的超商强吻案，行为人酒醉后进入超商，抱住店员约2分钟，亲吻店员脸颊。要先说明的是，本案被告成立妨碍自由罪的部分并无争议，但吻脸颊是否与「性」有关、具有性意涵，则有不同看法。倘若与性有关，就会成立强制罪。当时地院判决认为仅成立妨碍行动自由罪，因为法官认为「亲吻脸颊」的动作并没有性意涵，所以不成立强制罪。判决中提到，在欧美国家亲吻脸颊是一般礼仪，可知脸颊这个部位并没有性的关连。因此，特定事实是否为，即可能因为自己的社会经验而得出不同结论，无法担保不同法官均会得出相同结论。再举一个侮辱概念的例子。信奉实证主义的刑法学大师李斯特，为了坚持其仅接受描述性要素的立场，曾经尝试对于「侮辱」概念提出一个很自然科学的定义，他把侮辱定义成「一个人透过喉部肌肉的作用，引发声波，导致他人脑部产生刺激的过程」。这个定义根本没有提到名誉，而且也没办法担保每个人均会将相同事实，涵摄到这个概念之下。

这是一段有趣的历史进程。原先的概念法学认为每个法官就相同事实均应得出相同结论，但后期则逐渐看清事实，认为不可能做到概念法学所担保的那样，不同法官一定都会得出相同结论。既然裁判结果歧异是正常现象，国家就只能透过审级制度，或其他的设计，让一个法官作成的判断，让另外一个法官去验证。这段期间经历了利益法学、评价法学以及自由法运动的演变，一直到今日的论证理论。依照现今的理解，法律适用就是要尽可能地说服他人接受自己的结论，或者至少尽可能地让他人理解自己为何会得出如此的结论。要能够做到这些，就需要详细交代论证的过程，才能说服他人。这也会影响到判决的写法。如果把法律适用理解成找出唯一正解，那么重点就只在答案的宣示，不需要详细交代理由，因为重点在揭晓答案，而不是说服。但依照现在的理解，所谓「正确」的法律适用是指论证说服，说服力越高，判决就越理想。而提高判决说服力的方式，就是尽量公开自身的心证，将自己的审查检验过程，一步步公开揭露，让结论与自己不同的人，也能够比对出究竟是在检验过程中的哪个环节发生歧异，进一步聚焦在歧异的部分进行对话。这就是现在所理解的法律适用本质。鉴定式的案例审查方式，目的就是最大程度地公开心证。但在此要再次强调，这种案例解析方法是基本功，是马步，并不是学了要未来在法庭上实战攻防时使用。或者更精确地说，法律实务工作还是需要这些基本功，但这些思维路径、内容不是要表现在书写的书状或判决、公文里面，而是在自己脑袋里面先行运作，之后再挑选其中的重点写在书状或判决书当中。

一、鉴定式案例审查与作文式的解题

鉴定式的案例审查，王泽鉴老师很早就已经引进，用以审查民法上的请求权基础。这个名称所要表达的，就是德国法律专家在出具一份鉴定意见的报告格式。因为鉴定意见的目的在于协助机关或当事人分析法律问题或是拟定诉讼策略，鉴定人要针对某一提问，从各种角度来回答，一开始是保持开放的态度，不会先下结论。相对的，判决书的写法则是相反，先给出答案，也就是判决主文，后续再针对需要补强之处论述。还有一种写法叫做宣称模式，亦即不附任何理由，直接给出结论。国考时，已经介于学校考试与法庭实战之间，时间有限，考题中如果有非常明显会成立的罪名，并且这个罪名可能会影响竞合关系的认定，必须先确认其成立，就可以使用宣称式的写法，像是：甲亦构成刑法第277条第1项故意伤害既遂罪，而不用开标题逐一审查要件。

前面有提到，德国法律系学生遇到复杂的案例事实时，都很习惯一步步解析，被训练依循一定的处理步骤，他们法学院在课程安排上就是不断训练学生审查案例的技术。台湾早期就算有实例题，也只是简单包装的单一争点，披著实例题外套的申论题，考生只需要直接切入争点。举例来说，案例事实包装的争点是因果关系的确认，考生就直接破题，点出本题涉及到因果关系的确认，然后把各种因果理论介绍、背诵出来。这种作文式的解题方法并没有一个固定格式，所以考生还要先想一下应该如何安排开头和结构。但其实这些关于结构段落所花的脑筋，其实都是多余的，因为这不是「作文考试」。如果大家都习惯以鉴定式审查方法来解案例，那么格式上就变成很简单，先确定要审查哪个人的哪个行为、审查哪个罪名，然后依循著犯罪成立要件一步步审查。考生完全不需要在结构段落的安排上多花脑筋。德国的法学院修习的课种相对单纯，但都搭配著配套课程。就以刑法总则这一科为例，除了刑总课堂的教学外，另外还会搭配研究生的课辅以及教授另外开设的案例解析课程，配合刑总课程之进度，不断地练习解案例。像是课程进行到刑法上的行为概念，带课辅的研究生就要搜集或自行设计一些与行为审查相关的案例，带领修课同学练习下审查标题、检验行为的内容。我在台北大学的刑法课程也是使用这样的方式，让研究生开设课后辅导带领学生练习解案例，而练习的成效，这些年下来相当不错，同学解案例的能力都有非常明显的进步。

二、刑庭法官与案例审查者任务之差异

考试中的案例审查与刑庭法官的任务相比，相当不同。刑庭法官首先要确认检察官起诉的事实是否会构成犯罪，当然这里已经经过检察官的初步筛选，通常不会有问题，真正重要的法庭活动是在第二步，也就是法官必须确认起诉事实为真实，这里涉及到证据的提出及评价，最后，则是在确认起诉事实构成犯罪，并且为真实之后，决定要判处何种内容的刑罚及法律效果。法学院中所学习的案例审查，审查者只需判断案例事实是否构成犯罪，相对单纯。其实这也是不同阶段的训练安排，要先学会判断案例事实是否构成犯罪，才能知道哪一些事实是待证事实。在实际的法庭活动中，如何诘问、如何搜集证据才是重头戏，但这些并不是法学院中的训练目的，而是要透过不同机制来训练，像是律训、司法官训练或是部分人民团体针对法庭活动技巧（如诘问、攻防、举证等）所设计的课程。

于审查案例时，审查者应该以案例提出者（也就是出题者）所拟定的事实为基础，不能修改或添加，也应避免随便丢出「事实不明」与「罪疑唯轻」这些概念。举例来说，一般案例中并不会特别指出行为人的年龄、精神状况正常与否等事实，曾经有看过考生指出题目并未交代行为人有无责任能力，故存有事实不明，基于罪疑唯轻原则，应作对行为人有利的认定，形成阻却罪责的效果，这是种离谱的错误。这里和案例审查技术有关，我们从经验可得知，当行为人杀了人，在大部分的情形，都不会有阻却违法的事实，所以构成要件该当性可以推定违法性，同样地，基于经验，当行为人实现了杀人罪的不法，十之八九也是具有责任能力与不法意识，因此又形成第二次的推定，推定具有罪责。由于存有推定，审查者仅需从反面的角度检视有无阻却罪责事由。基于这个道理，出题者在叙述案例事实时，就算没有提到任何阻却违法、阻却罪责的事实，也没有事实不明，因为题目中并不需要正面交代行为人的年龄与精神状态，这些都已经被推定是正常，只有在例外的情形，像是年龄或精神状态欠缺责任能力，或是行为人不知其所为系属违法，案例事实才需要特别交代。

那什么时候会在案例审查中用到罪疑唯轻呢？会援用罪疑唯轻原则的情形，就是案例事实中直接指出某个特定事实是否存在产生事实不明的状态，只有这时候，审查者才可以适用罪疑唯轻原则，来处理出题者明白表示的事实不明状态。

此外，有时也会看到，审查者在确认行为人构成相关犯罪后，又继续写出应判处有期徒刑X年，这种作法不仅是画蛇添足，而且还是严重的错误。因为案例事实中并没有交代与量刑相关的事实，依照刑法第57条，法官必须考虑非常多因素才能决定刑罚要多重多高，但案例中完全没有提到与量刑相关的事实，审查者自然就无法确切的做出刑罚裁量。一般的案例审查目的仅在于确认案例事实是否构成犯罪，审查者仅需告诉出题者此事实将构成何罪，如何竞合即可。案例审查中的真正重点，就是要确认法律规范中之要件在具体案例中是否被实现，审查者必须证立这些要素的涵摄，但很遗憾的是，台湾过去有不少法院判决并没有认真看待这件事，多半都只是把法条文字抄一遍，而没有交代相关的涵摄。这里要附带说明的是，法院判决固然不用对于明显该当的要素说明涵摄，但若遇到是否该当有争议时，就不能不交代和证立自己的涵摄了。

一、涵摄的意义与目的

「涵摄」一词，翻译自德文的「Subsumtion」这个字，也有人翻成「包摄」或「归属」。法律系大一新鲜人第一次看到这个名词时，经常会不明其意。但其实涵摄这个动作我们从小就学过，也每天都在实践，只是没有使用涵摄这个名词来称呼这个动作而已。不知大家是否有看过，有一种给幼儿玩的玩具，训练幼儿认识各种形状，要把各种不同的形状的积木放进对应形状的缺口，其实这就是一种涵摄。只是法律人的涵摄要透过文字，便显得困难些。

涵摄，抽象地说，就是「将特定事实置于某法律规范或概念之下，以探究该规范或概念是否被实现之推论思维过程。」也是我们一般所称逻辑三段论法中「小前提」的确认。一个知名的逻辑学三段论，就是大前提：「凡人皆会死」小前提：亚里斯多德是人，结论：亚里斯多德会死。中间的小前提，在确认时，就是要把抽象的规范或概念，套进具体事实当中。但概念与事实二者，本质上就是不同的两个事物，概念与事实之间存在著一道鸿沟，法律适用者需要「将目光往返游移于事实及规范之间」，也就是说，法律适用者必须把抽象概念朝向个案具体化，同时也要将具体事实朝向规范抽象化，使二者可以合致到「不会再有人产生理性质疑」的程度。

法律人有义务证立自己的涵摄。涵摄在早年概念法学的时期，被理解为事实的确认，目前仍有许多判决，还是抱持这种想像，把涵摄当作是事实的确认，所以判决中不会出现相关要素的定义与涵摄过程，而是直接将事实交代一遍，就直接写出结论。像是在认定刑法第221条、第224条的「违反意愿」要素时，判决似乎都没有打算要交代这里的「意愿」内容是什么。都没有提出定义，而是用理所当然的方式宣称结论。但问题并不是这么简单，举例来说，强索保护费的行为人见被害人无资力支付，便提出以抵免保护费的建议，被害人痛苦地接受了的选项。这样的有无违反被害人的意愿？如果没有先把第221条的「意愿」要素解释清楚，最后就沦于感觉司法，依法感来认定，当然就可能会有不同的认定。有人会认为被害人的意志已被压抑，很痛苦才做出这样的决定，当然违反其意愿；但也会有人认为，这时被害人确实是在衡量后决定「在该时该地与行为人实施」，确实是自己的选择，至于选择动机被扭曲的部分则应另外评价，像是恶化他人法律地位的强制罪，但最后从事的不能说是违反其意愿。或者像是老板对于下属说，如果不接受就开除你，如果将刑法第228条一并列入讨论，就会发现这个问题并不单纯，必须先界定「意愿」的内涵，因为在妨碍性自主罪章中，并非未违反意愿即不构成犯罪，依照刑法第228条，滥用优势地位影响被害人作成的决定，虽然不构成刑法第221条违反意愿罪，但仍会构成刑法第228条滥用权势地位罪。透过上面这些例子，要指出的就是：涵摄不是单纯的事实确认，而是必须从根本的要素定义开始。

涵摄，在方法上可分为水平的涵摄锁链与垂直的涵摄锁链两种，水平的涵摄锁链，就是把一个概念横向地拆解开，拆解成更具体的下位概念，垂直的涵摄锁链则是把特定概念朝向具体个案提出一个较精准的定义，然后再朝向具体个案一步步具体化，直到将概念与案例事实连结在一起，不会引起理性的质疑，涵摄即属证成。在案例审查中，往往同时需要使用这两种技能。以窃盗罪为例，其中「窃取」要素系指破坏他人的旧新持有，并建立起自己或第三人的新持有，先横向拆解成不同的元素。而当中的「持有」概念，又可再分成事实上的支配可能性与社会上认可，然后再朝向个案事实具体化。

二、常见错误

以下，我们就整理出一些在审查案例时常见的错误：

（一）以为涵摄仅为事实确认的问题

这一点我们在前面已经提到过。直到今日，还是有不少法律人以为涵摄只是在确认事实，随而没有交代自己如何理解、定义相关的要素。像是我们前面针对刑法第221条、第224条违反意愿要素所举的例子。如果在判决中只有单纯确认事实和提出结论，就只是宣称，而没有论证。

（二）否定其他要素，而未正面涵攝

有时会看到审查者透过否定A的该当来说明B的该当。举例而言，经常会在法学院低年级的考卷中看到「行为人并非出于故意，故成立过失」这样的叙述，这句话的问题在于，过失犯成立有其要件，审查者应正面确认过失犯的要件是否实现。如果两个概念是完全的排他，只有A或非A二种情形，当然就可以用一个要素不存在来证立另一个要素的存在。但故意与过失并不是处于这样的关系，从刑法第12条的规定就可看到，除了故意与过失外，还有「非出于故意或过失」的情形，故存在第三种可能性，当然就不能使用这种叙述方式来认定过失。另外，也常看到像是「行为人不成立既遂，故成立未遂」这类的叙述，也是一样的问题，未遂有其自身的成立要件，除了主观要件外，还要判断著手实行，如果用前述「因未既遂所以成立未遂」的方式论述，就会忽略著手实行的审查。

（三）已经得出否定的审查结论，还继续往下审查

另一常见的错误，就是审查者已经得出否定的审查结论，竟还是继续往下审查。德国的犯罪审查阶层是一关一关的审查，要成立犯罪，一定是构成要件该当，具备违法性与罪责。前述的错误经常会发生在审查者已经确认客观构成要件不该当，但还是继续往下审查主观构成要件、违法性与罪责，原本要审查的是既遂犯，客观构成要件不该当却也没有另开标题审查未遂犯，而继续既遂犯的审查，审查主观要件该当性、违法性与罪责，最后得出成立该罪未遂犯的结论。这样的审查方式漏未审查著手实行要件，而且也同时违犯了所谓「文不对题」的错误，也就是开了审查A罪（既遂犯）的标题，最后却得出成立B罪（未遂犯）的结论。

（四）审查不应存在的要素

这类型的错误，主要是出现在行为犯的构成要件审查，时不时会看到有考生在审查行为犯的时候，像是刑法第306条第1项的侵入建物罪，居然还审查因果关系与客观归责。因果关系一词中的「果」，就是结果，如果审查的罪名并没有要求任何结果，是要怎样审查因「果」关系？有一些考生，不关审查哪个罪名，最后都会加上「行为人的行为对于结果的发生来说，系属一不可想像不存在之条件，此行为亦制造了不受容许之风险，该风险也在结果当中实现，并且不存有任何他人负责的情况」这段文字，很显然就是因为他根本没弄懂这段话的意义，绝对要避免。

无论使用水平或是垂直之涵摄锁链，均必须朝向个案一步一步具体化，但要如何将一个概念具体化？这里就需要依靠「定义」。

一、立法定义

如果立法者对于某个法律概念已经设有立法定义，那么在具体化这个概念时，就要依靠这个立法定义。例如公务员、重伤或是，刑法第10条都有所定义，且相对清楚明确。当然某些立法定义可能需要修正，那些修正往往就是争点所在。由于罪刑法定的限制，法律适用者不能扩张立法定义，因此这里要讨论的是如何限缩立法定义的范围。不过立法者设有立法定义毕竟是少数，大部分的要件都没有立法定义可兹援用，法律适用者就必须自行提出定义。

二、错误的定义

定义一个概念，也有其规则。有些规则涉及到定义的正确性，像是「循环定义」，就是一种错误的定义。循环定义是指被定义项出现在定义项中。举例来说，把「好人」定义成「做好事的人」，再将「好事」定义为「好人做的事」，这就是一种循环定义。在司法实务上也可以找到一些例子，像是在伪造印章、印文的伪造犯罪，实务上有将「印章」定义为「显现印文的物体」，同时再将「印文」定义为「印章所显现的文字或符号」，即为一例。有时候循环定义是绕过好几个环节，让人无法立即一眼看出。像是「公然」的定义，实务上先将其定义成「不特定人或多数人」，嗣后在补充解释如何认定「多数人」时，又指出应视其人数是否达到「公然」之程度，这也是循环定义。这些循环定义并没办法帮助法律适用者涵摄，反而会让审查者困在无限回圈当中。

三、欠缺实益的拆字造句定义法

实务上常见到的定义方式，是造句式说文解字，要定义两个字的概念，就在词语中添加两个字变四字，司法实务上的例子就像是把「定义为「逞强施暴」、将「胁迫」定义为「威胁逼迫」、将「煽惑」定义成「煽动蛊惑」、将「损坏」定义成「损害破坏」。早期的刑分教科书多半是透过这种造句塞字的方法来定义抽象概念，这样的2字变4字的方法，生出的两个字对于法律适用者的涵摄工作多半没法带来什么助益。

四、「整体定义」与「局部定义」

有些犯罪几乎每个要素都引发了许多争议，像是诈欺罪。但在个案中，往往不是所有争议都有处理的必要，所以在定义时，必须以具体个案为导向，可以技术性地跳过那些没有处理必要的争议。在技术上，可将定义分为「整体定义」与「局部定义」二者，前者即指针对特定概念列出其所有的必要条件，后者则是为专门针对具体个案量身打造，可以在具体个案中简化涵摄过程。这需要花些时间来说明。

一个概念，可以区分出「概念核心」与「概念外围」。而在概念外围以外，就是那些确定不会落入这个概念下的情形。在概念的周边存在著灰色地带，有人比喻成月晕，并没有清晰锐利的边界，其中的各种情形能否涵摄到概念下可能会有争议。如果再配合另一种表达方式，就是积极选项、中立选项与消极选项的区分，积极选项就是确定会落入概念之中，位于概念核心。中立选项则是指那些处在灰色地带的情形，处在概念外围，不确定是否会落入此概念中。而消极选项，则是指那些确定不会落入此概念的情形。举例来说，我可能无法很快的告诉你「水陆两用气垫车」到底算不算是「船舰」，它就是一个中立选项，能否涵摄到船舰概念下，还有待思考。但我们可以很快地确定，「军舰」是「船」，因其处于概念核心，同时也可以非常确定「汉堡」不是「船」，它就是一个消极选项。

面对具体个案时，若是个案中的情形很清楚会落入相关概念下（积极选项），或非常确定其不符合相关概念（消极选项）时，就没有必要去碰触这个概念的灰色地带争议，因为不管灰色地带如何处理，总之，这个个案事实一定能够（或一定不能够）涵摄到这个概念下。倘若涉及到的是积极选项，我们就可以使用「局部定义」的技巧。以未遂犯的著手实行为例，行为人是否已著手，众所周知，是未遂理论中最困难的问题，有不同的判准被提出，至今仍无定论。但犯罪的实行是一个连续的过程，像是行为人在被害人必经之路埋伏，看到被害人出现后，取枪瞄准、吸了一口气，扣下扳机击发子弹，子弹朝被害人飞去。这个过程，越前面和越后面的阶段，是否著手的共识越高，像是扣下扳机，应该都会认定已著手，在路边埋伏，则充其量只会是预备，尚未著手。至于中间的阶段，像是举枪瞄准，意见就会分歧。如果我们要处理的案例事实已经进展到最后的阶段，行为人已经扣下扳机击发子弹，已经完成所有招致犯行既遂所必要的步骤，也就是既了未遂，审查者就可以透过局部定义的方式，避开著手实行判断标准的争议。同样的道理，如果案例事实中的行为人止于很前面的阶段，像是在埋伏时就被抓到，也同样可以直接认定尚未著手。这种局部定义的手法，可以适用于所有概念的涵摄。

一、如何决定是否处理某个法律争议？

二、拆开事实之包装

三、正确的处理位置

四、处理的程度

一、以个别犯罪参与者人别作为单位

二、先后顺序

三、标题的写法

四、正确的争点处理位置

文字整理｜汪跃