王钢：受虐姊妹案

【作者】王钢 清华大学法学院长聘副教授

【来源】《月旦法学教室》 2023年11月253期，47-60页

考量篇幅，已略去原文注释及部份内容，完整全文欢迎至【月旦知识库】参照。

本文12930字，预计阅读时间52分钟

14岁的乙与其16岁的姊姊甲自小便受到父亲丙的残暴虐待，全家人关系极为紧张。案发当天，丙在外面赌博输钱，心情烦闷。回到家正好遇见在厨房做饭的甲，于是又无端对其进行殴打辱骂以发泄心中的怒气。一通发泄之后，丙心情终于好转，转身准备离开厨房。然而，此时甲却已经对多年来遭遇的虐待忍无可忍，决心了断这一切。由于自己在身体力量上远不如自己的父亲，无法与之正面对抗，甲便乘丙背向自己离开厨房的机会，操起灶台上的大铁锅使尽全身力气将铁锅砸向丙的后脑勺。毫无防备的丙应声倒地。甲觉得丙肯定已经丧命，慌忙将铁锅放回灶台，从家中离开。数分钟后，听见响动的乙来到厨房，发现丙扑倒在血泊中，顿时觉得找到复仇的机会，也操起铁锅往丙的后脑连砸数下。乙虽然知道丙还没断气，但确信丙不可能生还，便也离开现场。半个小时后丙死亡。公安机关在侦查中发现，致使丙死亡的致命伤可能是由于甲的击打导致的，也可能是由于乙的击打造成的，同时亦不能排除是两人行为共同作用下的结果。试分析甲和乙的刑事责任。

【关键词】：因果关系、着手、存疑有利于被告

（一）乙击打丙后脑勺的行为是否根据刑法第232条构成故意杀人罪

根据中国大陆刑法(下称「刑法」)第232条的规定，乙使用铁锅多次击打丙后脑勺的行为，可能构成故意杀人罪。

1.构成要件符合性

(1)客观构成要件

A.杀害行为与死亡结果

故意杀人罪的客观要件要求行为人实施杀害行为，并因此造成他人的死亡结果。所谓杀害行为，是指具有导致人死亡的类型化风险的行为，即根据日常生活经验，一般会造成死亡结果的行为。在本案中，乙击打丙后脑勺的行为具有导致他人死亡的类型化的危险，故应当认为乙实施了杀害行为。同时，在本案中，丙最终死亡，由此也存在故意杀人罪所要求的构成要件结果。

B.因果关系

故意杀人罪客观构成要件的成立要求死亡结果与行为人的杀害行为之间存在因果关系。根据条件公式，若某个行为不存在，相应的危害结果就不会发生，则该行为就是导致相应危害结果的原因。在本案中，无法确定丙的致命伤是否由乙击打丙后脑勺的行为引起。此处有三种可能性:

a.若是乙的击打造成死亡结果，则如果没有乙击打丙后脑勺的行为，丙就不会死亡。因此，根据条件公式，乙的行为与丙的死亡之间存在因果关系。如下文所述，乙的杀害行为缺乏违法阻却事由，乙也对杀人行为具有刑事责任能力，因此，在这种可能性下，乙将构成故意杀人既遂。

b.若甲和乙的行为共同造成死亡结果，则甲和乙的行为均为造成丙死亡的原因(累积的因果关系)，乙的行为与丙的死亡之间存在因果关系。在这种可能性下，乙同样将构成故意杀人既遂。

c.若是甲的击打造成死亡结果，则即便没有乙击打丙后脑勺的行为，丙也仍然会死亡。根据条件公式，此时乙的行为与丙的死亡结果之间不存在因果关系。在这种可能性下，乙不可能构成故意杀人既遂，至多构成故意杀人未遂。

对比以上三种可能的情形，在甲的击打造成死亡结果时，乙的刑事责任最轻。因此，根据存疑有利于被告的原则，应当认为在本案中是甲的击打行为造成丙的致命伤，乙击打丙后脑勺的行为与丙的死亡结果之间不具有因果关系。下文将基于这种事实基础继续分析乙的刑事责任。

2.小结

根据存疑有利于被告的原则，应当认为是甲的击打行为造成丙的致命伤，乙的击打行为与丙的死亡结果之间不具有因果关系，故乙的击打行为不符合故意杀人罪的客观构成要件，其不构成故意杀人罪。

（二）乙击打丙后脑勺的行为是否根据刑法第232条和第23条构成故意杀人罪(未遂)

根据刑法第232条和第23条的规定，乙使用铁锅多次击打丙后脑勺的行为，可能构成故意杀人罪(未遂)。

1.未遂的可罚性

如前所述，根据存疑有利于被告的原则，不能将丙死亡的结果归责于乙的击打行为，故乙击打行为不构成故意杀人罪既遂。同时，在中国大陆刑法中，故意杀人未遂的行为也具有刑事可罚性。问题是，乙的击打行为是否符合故意杀人未遂的成立要件。下文将对此予以检视。

2.构成要件符合性

(1)主观构成要件:犯罪决意

构成故意杀人罪(未遂)要求行为人主观上具有故意杀人的犯罪决意。犯罪决意包括实现构成要件的故意以及其他可能存在的主观构成要件要素(即不法目的)。刑法第232条要求行为人对杀害行为、死亡结果、因果关系等故意杀人罪的客观构成要件要素具有故意。在本案中，乙明知击打丙后脑勺可能导致丙死亡，却仍然多次以铁锅击打丙的后脑勺，应当认为乙具有实现故意杀人罪客观构成要件的认识和意欲，故而具有杀害他人的决意。此外，乙在确信丙不可能生还后离开现场，未对丙采取任何救助措施，该事实也从侧面印证乙主观上具有杀害丙的决意。

(2)客观构成要件:着手

犯罪决意本身尚不能奠定行为人的刑事可罚性。根据刑法第23条的规定，只有当行为人「已经着手实施犯罪」，才能认定其构成犯罪未遂，从而对之科处刑罚。关于着手的认定，刑法理论上存在着多种不同的见解:

A.主观说认为，当行为人透过其行为表征出其内心的犯罪意思时，其行为即属着手实施犯罪。在本案中，乙连续击打丙后脑勺的行为无疑已经表现出其企图杀害丙的犯罪意思，故根据主观说，应当认为乙已经着手实施杀人行为。

B.形式客观说主张，行为人开始实施一部分符合构成要件的行为(即实行行为)时，就是着手实施犯罪。如前所述，以铁锅击打他人后脑勺具有导致他人死亡的类型化风险，可以被认定为是故意杀人的实行行为。因此，根据形式客观说的立场，在本案中，乙以铁锅击打丙的后脑勺时，其已经开始实施故意杀人罪的实行行为，应当认定乙已经着手实施故意杀人罪。

C.实质客观说认为，当行为人的行为对刑法所保护的法益造成直接或紧迫的危险时，即应认定其已经着手实施犯罪。然而，学界对于应当以何种标准认定刑法意义上的「危险」，却存在着显著的见解分歧。根据认定「危险」的不同标准，实质客观说在本案中可能得出不同的分析结论:

a.客观危险说主张，应当以行为时存在的一切客观情况为基础，事后以科学的因果法则为标准，判断行为人的行为是否对法益造成紧迫的危险。如前所述，根据存疑有利于被告的原则，在本案中应当认为丙的致命伤由甲造成，乙后续击打丙后脑勺的行为与丙的死亡结果之间并无因果关系，因此，根据客观危险说的立场，就不能认为乙击打丙后脑勺的行为客观上造成对丙生命法益的紧迫危险。此时毋宁应当认为乙属不能犯，不能认定其着手实施故意杀人罪。

b.修正的客观危险说主张，虽然原则上应当基于案件的全部客观事实，根据客观的因果法则判断行为人的行为是否对法益造成紧迫的危险，但是，对于一些只能从事后才能查明、在行为时不可能为行为人和一般人认识到的细节事实，应当将之从判断资料中排除，不能将之作为危险判断的基础。在本案中，乙在击打丙时，丙虽已受伤倒地，但尚未死亡。即便按照存疑有利于被告的原则，认为此时丙已经因甲的击打遭受致命伤，但是，在乙后续击打丙的后脑勺时，不论是乙还是一般人，都难以认识到当时丙已受致命伤的事实，故根据修正的客观危险说，不能基于该事实认定乙的行为未对丙的生命法益造成紧迫危险。换言之，基于修正的客观危险说的立场，乙以铁锅击打气息尚存的丙的后脑勺，仍然具有造成丙遭受致命伤、导致丙死亡的高度可能性(概然性)。因此，本案中仍然应当肯定乙的击打行为具有危害丙生命安全的具体危险，构成故意杀人罪的着手。

c.具体危险说主张，应当以行为时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识的事实为基础，根据一般人的观念判断行为人的行为是否对法益造成紧迫的危险。按照该说的立场，即便认为乙在击打丙后脑勺时，丙已经身负致命伤，但由于丙已受致命伤的事实当时无法为乙和一般人所认知，同样不能成为否定乙的行为危险性的依据。由于在一般人看来，用铁锅击打他人的后脑勺的行为明显具有导致他人死亡的危险，故具体危险说在本案中也会得出乙已经着手实施杀人行为的结论。

d.抽象危险说主张，应当根据行为人在行为时的主观认识，根据一般人的观念判断行为人的行为是否对法益造成紧迫的危险。依该说的立场，由于本案中乙在以铁锅击打丙后脑勺时认为自己可以据此实现杀害丙的意图，故根据乙的这种主观认知，应当认定其行为具有造成丙死亡的紧迫危险，构成故意杀人罪的着手。

e.折衷说认为，当根据行为人的犯罪计划，其行为与构成要件的实现之间已经不再具有明显的中间步骤时，就应当认定行为人已经着手实施犯罪。依该说的立场，在本案中，乙使用铁锅击打丙后脑勺的行为具有导致丙死亡的高度危险，按照乙的主观设想，其行为与造成丙的死亡结果、实现故意杀人的构成要件之间已经不存在明显的中间步骤，故应当认为乙已经着手实施杀人行为。

以上分析表明，除采取实质客观说中的客观危险说外，其他学说都会得出乙已经着手实施杀人行为的结论。实质客观说中的客观危险说虽然最大程度地坚持刑法客观主义的立场，但是，其以完全客观的标准判断行为人的行为是否具有发生结果的具体危险，而任何犯罪行为未能达于既遂，几乎总是具有相应的客观原因，故该说必然严重限缩未遂犯的成立范围，甚至可能导致将所有的未遂犯都认定为不能犯，殊为不当。因此，本案例分析不采该说。综上，应当认为，在本案中，乙已经着手实施故意杀人罪。

3.违法性

在违法性阶层应当考察乙着手实施故意杀人行为的举动是否能例外地透过违法阻却事由合法化。本案中可能适用的违法阻却事由主要有正当防卫和紧急避险两项。

(1)正当防卫

根据刑法第20条第1款的规定，正当防卫的成立要求在实施防卫行为时存在正在进行的不法侵害。在本案中，乙以铁锅击打丙的后脑勺时，丙已经受伤倒在血泊中，其并未正在实施任何不法侵害。虽然在本案发生前，丙曾长期虐待乙，但是，正当防卫中「正在进行」的不法侵害仅限于迫在眉睫、正在发生或者仍在持续的侵害行为。当乙击打丙的后脑勺时，丙未在对乙或他人实施虐待行为，故也不能基于丙之前的虐待行为认定其不法侵害正在进行。因此，乙击打丙后脑勺时，客观上并不存在正在进行的不法侵害，乙的行为不符合正当防卫的成立条件。

(2)紧急避险

根据刑法第21条第1款的规定，紧急避险的成立要求存在正在发生的危险。如前所述，在本案中，当乙击打丙的后脑勺时，丙已经倒在血泊之中，故同样难以认为存在正在发生的危险。即使考虑丙曾长期虐待乙，其伤势恢复后仍然可能继续殴打乙，并据此肯定行为时存在正在发生的危险，乙使用铁锅连续击打丙后脑勺的行为也绝非最轻微的避险手段。因此，乙的行为不能透过紧急避险合法化。

4.有责性

(1)责任能力

本案中，乙对故意杀人行为已经达到刑事责任年龄。根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。根据2002年7月24日全国人大法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》，刑法第17条第2款规定的八种犯罪是指具体的行为而非具体的罪名。因此，只要行为人实施该款规定的八种行为，即可据此判断其是否具有相应的刑事责任能力，其行为是否达于既遂，则非所问。在本案中，乙已经年满14周岁，也不存在精神疾病等影响其辨认控制能力的因素，故乙应当就其实施的故意杀人行为承担刑事责任。

(2)其他责任要素

本案中，乙也具备其他责任要素。其能够认识到杀人行为为法律所禁止的性质，故具有违法性认识可能性。尽管乙长期受到丙的虐待，但是，案发时乙并未处于丙的虐待之下，其意志决定的自由未受外在压力的影响，故此时法秩序仍然能够期待乙放弃实施杀人行为。同时，乙在本案中也不存在对正当化事由前提事实的认识错误(容许构成要件错误)，故其也具有责任故意。

5.刑罚解除事由:中止

在本案中，乙在确信丙不可能生还时，就放弃继续实施杀害行为，转而离开案发现场，故仍需考察其是否可能因此构成犯罪中止。

(1)中止的时间性

根据刑法第24条第1款的规定，中止必须发生在犯罪过程中，即在行为人开始实施犯罪行为之后且犯罪呈现出终局形态之前。在本案中，当乙放弃继续击打丙的后脑勺时，丙尚未死亡，此时不存在难以逾越的物理或心理障碍致使乙无法继续实施杀人行为，故乙的杀人行为并未止于障碍未遂。乙此时放弃继续实施杀人行为，符合中止的时间性要求。

(2)中止行为

根据刑法第24条第1款的规定，行为人自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，才构成犯罪中止。行为人是自动放弃犯罪即可构成中止，还是必须自动有效防止犯罪结果发生才能构成中止，取决于行为人的犯罪行为是否已经实行终了。所谓实行终了，是指行为人认为自己已经实施全部使犯罪达于既遂所必需的行为。若根据案件的情形，行为人认为自己即便不再实施任何行为，其罪行也将达于既遂，则其罪行已经实行终了。相反，若根据案件的情形，行为人认为自己还必须再进一步实施相应的行为才能实现构成要件，则其罪行尚未实行终了。在本案中，乙确信丙已经不可能生还才离开现场，这表明乙认为自己已经实施了使杀人行为达于既遂所必需的全部行为，故其杀人罪行已经实行终了。在实行终了的场合，行为人单纯自动放弃犯罪的，不能构成中止，唯有在其自动有效防止犯罪结果发生，或者至少为防止犯罪结果发生作出真挚的努力时，才能认定其成立犯罪中止。在本案中，乙只是单纯离开现场，未采取任何措施防止丙的死亡结果，故不能认定其自动有效防止犯罪结果发生，从而也就不能认定其构成犯罪中止。

6.小结

乙击打丙后脑勺的行为符合故意杀人未遂的构成要件且具有违法性，此外，乙具有全部的责任要素，也不构成犯罪中止，因此，其击打丙后脑勺的行为根据刑法第232条和第23条的规定构成故意杀人罪(未遂)。

（三）乙击打丙后脑勺的行为是否根据刑法第234条构成故意伤害罪

根据刑法第234条的规定，乙使用铁锅多次击打丙后脑勺的行为，可能构成故意伤害罪。就故意伤害罪的构成要件而言，由于前文已经肯定乙的举动构成杀人行为，且杀人行为在规范的意义上包含伤害行为，故可以认为乙也对丙实施了伤害行为。但是，故意伤害罪的成立以行为人对被害人造成轻伤以上的伤害结果为前提，根据本案的案件事实，无法确定乙的行为是否在甲造成的损害之外又对丙造成轻伤以上的伤害结果，因此，根据存疑有利于被告原则，应当认定乙未对丙造成新的伤害结果，故乙不构成故意伤害罪。

（四）乙击打丙后脑勺的行为是否根据刑法第234条和刑法第23条构成故意伤害罪(未遂)

根据刑法第234条和第23条的规定，乙使用铁锅多次击打丙后脑勺的行为，可能构成故意伤害未遂。如前所述，根据存疑有利于被告的原则，应当认为乙的击打行为未对丙造成轻伤以上的伤害结果，故乙的伤害行为未达于既遂。由于在规范的意义上，杀害故意包含伤害故意，杀害行为包含伤害行为，且前文已经确定，乙对丙具有杀害故意并对丙实施了杀害行为，因此，可以认为乙对丙同样具有伤害故意并实施了伤害行为，从而符合故意伤害未遂的构成要件。对乙伤害行为的违法性、有责性以及犯罪中止的判断与前述对乙构成故意杀人未遂的判断相同，故可以认定乙在本案中同时还构成故意伤害罪(未遂)。

（五）乙未对丙施以救助而离开现场的行为是否根据刑法第232条构成以不作为的方式实施的故意杀人罪

根据刑法第232条的规定，乙未对丙施加救助就离开现场的行为，可能成立以不作为的方式实施的故意杀人罪。构成以不作为的方式实施的故意杀人罪，客观上要求行为人可以实施救助行为却违反作为义务未对被害人加以救助，并因此造成被害人死亡。本案中，丙已经死亡，出现故意杀人罪的构成要件结果。客观上，乙也至少可以透过报警、叫救护车、向邻里求助等方式对丙加以救助，但却未采取任何救助措施。但是，丙的死亡是否因乙未加救助所致，却并不明确。案件事实并未表明，如果乙及时对丙施救，就能够以近似必然的可能性避免丙的死亡结果。因此，乙的不作为与丙的死亡结果之间的因果关系(结果回避可能性)存疑。根据存疑有利于被告的原则，应当认为本案中即便乙对丙及时施救，也无法避免丙的死亡结果，即认为乙的不作为与丙的死亡结果之间欠缺因果关系。据此，乙不能构成以不作为的方式实施的故意杀人罪。

（六）乙未对丙施以救助而离开现场的行为是否根据刑法第232条和第23条构成以不作为的方式实施的故意杀人罪(未遂)

根据刑法第232条和第23条的规定，乙未对丙加以救助而离开现场的行为，可能成立以不作为的方式实施的故意杀人罪(未遂)。前文已经提及，根据存疑有利于被告的原则，应当认为乙的不救助与丙的死亡结果之间缺乏因果关系，故乙不作为的杀人行为没有达于既遂。企图以不作为的方式实施杀人行为而又未能得逞的，其刑事可罚性在中国大陆也并无争议。

然而，本案中认定乙构成不作为的故意杀人罪(未遂)的障碍在于，根据现有案件事实，同样难以确定乙在放弃实施救助行为时，主观上具有透过以不作为的方式杀害丙的犯罪决意。未遂犯中的犯罪决意要求行为人认识到与客观构成要件要素相关的事实并且希望或者放任客观构成要件的实现。在本案中，尽管乙在离开现场时认识到丙当时仍然存活并且确信丙不能生还，但是，现有案件事实并未表明，乙是否认识到若自己施以救助，丙就不会死亡。若丙未能认识到这一点，其就缺乏以不作为的方式造成丙死亡的犯罪决意，自然无法认定其构成不作为的故意杀人未遂。根据存疑有利于被告的原则，应当认为乙缺少对结果回避可能性的认识，故乙在离开现场时不存在以不作为的方式杀害丙的犯罪决意，不能成立以不作为的方式实施的故意杀人罪(未遂)。

（七）乙未对丙施以救助而离开现场的行为是否根据刑法第261条构成遗弃罪

根据刑法第261条的规定，乙未对丙施以救助便离开现场的行为，可能构成遗弃罪。

1.构成要件符合性

(1)客观构成要件

刑法第261条规定，对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪。以下对该罪的构成要件要素逐一予以检视。

A.行为对象

遗弃罪的行为对像是年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人。在本案中，丙不属年幼或者患病的人，其是否属年老的人，案件事实也未予交代。但是可以确定的是，当乙离开现场时，丙受伤倒在血泊之中，已经丧失独立生活的能力，因此，丙至少可以作为没有独立生活能力的人成为遗弃的对象。

B.扶养义务

遗弃罪的成立要求行为人对被害人具有扶养义务。对于本罪中的「扶养义务」，应当进行较为宽松的理解。行为人对被害人所负有的任何救助义务，均属遗弃罪意义上的「扶养义务」。在本案中，丙与乙之间存在紧密的亲属关系，家庭成员之间负有相互保护的义务，故乙对丙也具有扶养义务。此外，乙之前多次使用铁锅击打丙的后脑勺，至少提升造成丙死亡的危险，这一先行行为也导致乙相对于丙处于保证人地位，对丙负有扶养义务。

C.拒绝扶养

所谓拒绝扶养，是指使他人生命、身体产生危险，以及在他人生命、身体处于危险状态时不予救助。在本案中，乙在丙重伤倒在血泊中时离开现场，未采取任何措施挽救丙的生命，属于在丙生命、身体处于危险状态时不予救助，故对丙构成拒绝扶养。

D.情节恶劣

2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定:「负有扶养义务且有扶养能力的人，拒绝扶养年幼、年老、患病或者其他没有独立生活能力的家庭成员，是危害严重的遗弃性质的家庭暴力。根据司法实践，具有对被害人长期不予照顾、不提供生活来源;驱赶、逼迫被害人离家，致使被害人流离失所或者生存困难;遗弃患严重疾病或者生活不能自理的被害人;遗弃致使被害人身体严重损害或者造成其他严重后果等情形，属刑法第261条规定的遗弃『情节恶劣』，应当依法以遗弃罪定罪处罚。」

在本案中，乙未对丙加以救助的遗弃行为是否属情节恶劣，可能会存在争议。考虑到丙长期虐待乙，导致丙和乙关系紧张的事实，或许可以认为，乙在丙遭受伤害丧失独立生活能力时，能救助而不予救助并非情节恶劣。但是，乙是在家庭成员丙面临生命危险，不救助可能导致丙死亡的场合却仍然不予救助，其行为对丙的生命法益造成巨大的威胁，属前述《意见》规定的「遗弃......生活不能自理的被害人」的情形，故应当按照该《解释》的精神，认定其对丙构成拒绝扶养「情节恶劣」。

(2)主观构成要件

遗弃罪要求行为人主观上具有遗弃的故意。在本案中，乙对前述遗弃罪的客观构成要件要素的相关事实均存在正确的认识，但仍然未对丙加以救助就离开现场，应当认为乙具有对遗弃罪客观要件的认识和意欲，具有遗弃故意。

2.违法性

如前所述，本案中，乙在离开现场时并不存在正在进行的不法侵害或正在发生的危险，故乙的遗弃行为不能透过正当防卫或紧急避险合法化。

3.有责性

根据刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。本案中，乙虽然年满14周岁，但遗弃罪不在上述几种行为之列，故乙因未达刑事责任年龄而不构成遗弃罪。

（八）罪数

综上所述，根据存疑有利于被告原则，乙对丙构成故意杀人罪(未遂)与故意伤害罪(未遂)。故意伤害罪(未遂)与故意杀人罪(未遂)之间存在法条竞合关系，前者为后者所吸收，故对乙仅按故意杀人罪(未遂)定罪量刑。

二、甲的刑事责任

（一）甲击打丙后脑勺的行为是否根据刑法第232条构成故意杀人罪

根据刑法第232条的规定，甲使用铁锅击打丙后脑勺的行为，可能构成故意杀人罪。

1.构成要件符合性

(1)客观构成要件

与前述乙对丙构成故意杀人罪(未遂)的分析相同，甲使用铁锅击打丙后脑勺的行为具有导致丙死亡的高度危险，属杀害行为。在本案中，丙已经死亡，出现故意杀人罪的构成要件结果。问题仍然在于对因果关系的认定。在本案中，无法确定丙的死亡结果究竟是由甲还是由乙造成，亦不能排除由两人共同引起死亡结果的可能，故需要区分不同的情形分别进行判断:

A.若甲的击打造成丙的死亡结果，则没有甲的击打行为，丙就不会死亡。因此，根据条件公式，应当认为甲的击打行为与丙的死亡之间具有因果关系。

B.若甲、乙两人共同造成死亡结果，则甲和乙的击打行为均对丙的死亡起作用(累积的因果关系)，如果没有甲的击打行为，丙同样不会死亡。因此，甲的击打行为与丙的死亡结果之间存在因果关系。

C.若乙的击打造成死亡结果，则甲的击打行为与丙的死亡结果之间是否具有因果关系，需要谨慎进行判断。单纯从条件公式来看，即便丙的致命伤是乙的击打所致，甲的击打行为与丙的死亡结果之间也仍然具有因果关系。因为，若甲不先将丙击倒在地，乙就不可能有机会击打丙致其死亡。但是，仅凭条件关联尚不足以肯定刑法意义上的因果关系。在这种介入第三人行为(本案中为乙的行为)的场合，前行为人(本案中为甲)的行为与危害结果(本案中为丙的死亡结果)之间是否仍然具有因果关系，需要在条件关系的基础上再进行规范意义上归责考察。对此，学界存在着不同的判断标准:

a.日本学者前田雅英教授认为，在这种第三人介入的场合，判断前行为人的行为与危害结果之间的因果关系，需要综合考虑如下三个因素:①前行为人的行为对结果发生的贡献程度，即其行为的危险性的大小;②介入情况的异常性的大小，即后行为人的行为是否与前行为人的行为相联结，是否由前行为人的行为所诱发;③介入行为对结果发生的贡献程度，即后行为人的行为引发危害结果的可能性。前行为人行为的危险性越大，后行为人的介入越不异常，后行为人行为的危险性越低，就越可能认定应由前行为人对危害结果负责，反之则应当认定由后行为人对危害结果负责。这种见解亦为中国大陆部分学者所采纳。

b.德国学界的通说主张，应当考察在危害结果中实现的究竟是前行为人的行为所创设的风险，还是后行为人的行为所创设的风险，并据此认定应当由前行为人还是后行为人对危害结果负责，抑或前后行为人均需对危害结果负责。原则上，在后行为人故意或者重大过失地介入其中造成危害结果时，应当认定后行为人创设新的风险并因此造成危害结果，此时应当由后行为人对危害结果负责，前行为人不再对危害结果的发生负担刑事责任。但是，若后行为人的介入是由前行为人的行为所引起，则即便后行为人故意地造成危害结果，前行为人的行为也与危害结果之间存在风险关联，前行为人仍然应当对危害结果负责。

根据上述判断标准，在本案中，即便丙的致命伤是由乙后续的击打所造成，也应当认为甲的击打行为与丙的死亡结果之间具有因果关系。因为，乙后续介入对丙进行击打，恰恰是由甲的击打行为所引发的风险。在本案中，甲、乙和丙之间的关系极度紧张，甲将丙击倒在地后，乙便极有可能进而对丙进行攻击。有鉴于此，乙后续介入对丙进行击打的行为在本案中并不异常，其与甲之前的击打行为之间存在紧密的风险关联。因此，虽然乙后续是故意地对丙进行攻击并因此造成丙的死亡结果，甲也仍然应当对丙的死亡结果负责。

综上，不论丙的死亡结果是否由甲的击打行为直接造成，甲的击打行为与丙的死亡结果之间均具有条件关系和归责关系，从而具有刑法意义上的因果关系。因此，此处没有适用存疑有利于被告原则的余地，甲的击打行为符合故意杀人罪的客观构成要件。

(2)主观构成要件

构成故意杀人罪要求行为人主观上具有杀人故意，即行为人必须认识到与故意杀人罪客观构成要件要素相关的事实，并且希望或者放任该客观构成要件的实现。本案中，在故意的意志因素方面，并无问题。甲决心了断这一切，并且实施具有导致丙死亡的高度危险的行为，应当认为甲积极地追求丙死亡的发生。

问题是，甲是否满足杀人故意的认识因素方面的要求。在本案中，甲对于自己行为危害丙的生命法益的危险性以及可能出现的丙的死亡结果均有认识，但是，若客观上确实是乙后续的击打行为才造成丙的致命伤，甲就存在对因果关系的认识错误。即:其未能正确认识到，丙并非因自己的击打行为而死亡，而是乙后续的击打行为才造成丙的死亡结果。因果关系认识错误是否影响对行为人犯罪故意的认定，取决于客观的因果流程偏离行为人预想的程度。若实际发生的因果流程虽然与行为人的设想不一致，但其偏离的程度不大，仍然处于根据日常生活经验所能预见的范围之内，则这种因果关系的偏离并不影响对行为人犯罪故意的认定。因为，认定刑法上的因果关系原本也不要求行为人认识到因果流程的全部细节，而只要求行为人认识到大致的因果流程即可。若实际发生的和行为人所预想的因果流程之间的偏离并未超过根据一般生活经验所能预见的范围，即可认定行为人仍然认识到大致的因果流程。相反，若因果关系的偏移已经超出日常生活经验所能预见的范围，就无法再肯定行为人认识到大致的因果流程，应当否定其对因果关系具有故意。

在本案中，如前所述，由于甲、乙和丙的关系极为紧张，在甲将丙击倒后，乙后续介入对丙进行攻击的举动并不异常。换言之，虽然甲未能认识到乙后续介入对丙的攻击，但乙后续介入对丙进行攻击仍然是根据日常生活经验所能预见的，故即便是乙后续对丙的击打造成丙的致命伤，也应当认为甲大致认识到自己行为造成丙死亡的因果流程，其认识错误并不阻却其杀害故意的成立。因此，应当肯定甲在本案中符合故意杀人罪的主观构成要件。

2.违法性

本案中，甲对丙的击打行为也可能透过违法阻却事由合法化。与判断乙的刑事责任时相似，可以考虑的违法阻却事由主要有正当防卫和紧急避险两项。

(1)正当防卫

正当防卫的成立以客观上具有正在进行的不法侵害为前提。在本案中，在甲击打丙的后脑勺时，丙对甲的殴打已经结束，其已经转身准备离开厨房，故不存在正在进行的不法侵害。因此，甲的击打行为不能构成正当防卫。

(2)紧急避险

A.避险势态

相较于正当防卫中「正在进行」的不法侵害而言，紧急避险中「正在发生」的危险范围更广。即便造成损害的危险并非极为紧迫，但如果不立即采取措施就难以制止将来发生损害结果，就仍然可以认为存在「正在发生的危险」。在本案中，丙由于赌博输钱心情郁闷，在殴打甲之后虽然心情有所好转，但不能排除丙随时都会再次殴打甲的可能，相应的危险随时都可能转化为现实的法益损害。因此，应当认为此时存在着「持续的危险」，从而肯定甲在击打丙时存在着「正在发生的危险」。

B.避险行为

a.必要性

只有当根据案件的具体情况，避险行为是避免危险的必要措施时，才能肯定紧急避险的成立。换言之，避险行为必须是迫不得已的选择，必须是避免危害结果的最轻微的手段。如果行为人可以透过其他造成更小损害的方式避免危险，其避险行为就并非防止危害结果的必要措施，不能构成紧急避险。在本案中，甲击打丙后脑勺的行为是否属必要的避险措施，存在较大的疑问。一般而言，甲应当优先尝试报警、向亲友或邻里求助等方式避免危险，只有当这些方式都无效时，才能考虑透过伤害丙的方式规避危险。直接实施危及丙生命的行为难以被认定为最轻微的、不得已的避险手段。

b.利益衡量

紧急避险的成立要求行为人所保护的利益明显大于避险行为所损害的利益。刑法学界的通说认为，生命价值无法权衡，故对生命的紧急避险不具有合法性。在本案中，甲的击打行为危及到丙的生命，其所保护的只是自己的身体法益，两相权衡之下，难以认为甲的行为维护更为重要的利益，故不宜认定其构成紧急避险。

3.有责性

在本案中，甲已年满16周岁且未患有精神疾病，在行为时具有辨认控制能力，应当肯定其刑事责任能力。同时，甲能够认识到自己行为为法律所禁止的性质，法秩序也可以期待甲放弃实施杀害行为，且甲不存在对正当化事由前提事实的认识错误，故不能阻却甲的责任。

4.小结

综上所述，甲构成故意杀人罪。

（二）甲击打丙后脑勺的行为是否根据刑法第234条构成故意伤害罪(致人死亡)

根据刑法第234条的规定，甲使用铁锅击打丙后脑勺的行为，可能构成故意伤害罪(致人死亡)。如前所述，杀人行为和杀人故意在规范的意义上包含伤害行为和伤害故意，在故意伤害罪的范围内，对甲的行为的违法性和有责性的判断与前述对故意杀人罪的判断并无区别，因此，甲在本案中同时还对丙构成故意伤害罪(致人死亡)。

（三）甲未对丙施以救助而离开现场的行为是否根据刑法第232条构成以不作为的方式实施的故意杀人罪

根据刑法第232条的规定，甲击倒丙后为对之加以救助就离开现场，可能构成以不作为的方式实施的故意杀人罪。

1.构成要件符合性

(1)客观构成要件

在本案中，丙已经死亡，由此就出现故意杀人罪的构成要件结果。甲在击倒丙后，至少可以透过报警、叫救护车、向邻里求助等方式对丙加以救助，但其也未实施任何救助行为。问题是，在本案中，根据现有事实无法确定，如果甲对丙施以救助，丙是否就不会死亡。根据存疑有利于被告的原则，应当否定结果回避可能性，认为甲的不救助与丙的死亡结果之间没有因果关系。

(2)主观构成要件

本案中，甲在击倒丙之后，误以为丙已经丧命，从而离开现场。因此，甲主观上欠缺以不作为的方式造成丙死亡的犯罪故意，也不符合不作为的故意杀人的主观构成要件。同时，由于甲缺乏透过不作为造成丙死亡的故意，其也不可能就丙的死亡构成不作为的故意杀人未遂。

（四）甲未对丙施以救助而离开现场的行为是否根据刑法第261条构成遗弃罪

根据刑法第261条的规定，甲击倒丙后，未对之加以救助就离开现场的行为可能构成遗弃罪。就遗弃罪的客观构成要件而言，对甲遗弃行为的判断与前述对乙遗弃行为的判断相同，应当认为甲的不作为符合遗弃罪的客观构成要件。但是，与乙不同的是，甲是因误以为丙已经死亡而离开现场，故其主观上缺乏遗弃罪的犯罪故意，由于不符合遗弃罪的主观构成要件而不构成该罪。

（五）甲未对丙施以救助而离开现场的行为是否根据刑法第233条构成不作为的过失致人死亡

根据刑法第233条的规定，甲击倒丙后离开现场的行为，可能构成不作为的过失致人死亡。虽然客观上确实出现丙的死亡结果，甲也未采取措施挽救丙的生命，但是，根据现有事实无法确定，如果甲实施救助行为，是否就能以近似必然的高度概然性避免丙的死亡结果。根据存疑有利于被告的原则，应当否定结果回避可能性，否定甲的不作为与丙的死亡结果之间的因果关系，从而也就不能认为甲对丙构成过失致人死亡罪。

（六）罪数

综上所述，甲对丙构成故意杀人罪与故意伤害罪，两罪之间存在法条竞合关系，故仅以故意杀人罪对甲定罪量刑。

三、结论

根据前述分析，在本案中，应当认定甲构成故意杀人罪，乙构成故意杀人罪(未遂)。

文字整理｜汪跃