城下裕二：日本裁判员裁判的量刑判断之现况与课题

【作者】

城下裕二   日本北海道大学法学研究科教授       著

林儹纮      日本北海道大学法学研究科助理教授 译

【来源】《月旦法学杂志》2023年6月337期，160-170页

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#《月旦法学杂志》每期要目

本文是关于日本现行的裁判员裁判制度下所作出的量刑判断之现况与其中所衍生出的问题点进行整理介绍并提出个人的分析与检讨。在本文中，一开始先进行裁判员裁判制度的介绍，再介绍该制度的施行前后关于实务上的量刑变化，并且介绍现行的量刑实务上所采用的参考准则;接着针对该准则中的其中一个项目——「应该要考虑实施刑罚量化的评议」在判决和判例的运用实况进行分析说明及问题检讨。

【关键词】:裁判员裁判、量刑基准、量刑检索系统、犯罪事实、一般情状事实

壹、前言

贰、裁判员裁判下关于量刑判断的现况

参、平成21年度司法研究中有关量刑判断的基本思考方式

肆、最高裁平成26年判决以及其后的动向

伍、结语

有关适用于裁判员裁判的被告人数，自裁判员裁判制度施行以来至2023年1月底的统计结果是15,459人(被判有罪的人数是14,977人)，上诉至二审的比例是37.1%。

至于裁判员裁判的量刑倾向之相关分析，根据统计数据显示历年来有几个数据分析的成果，其中最为重要的分析研究便是运用了最高法院的「裁判员制度10年の総括报告书(裁判员制度10年来的总结报告书)」以及司法统计年报上所刊载的数据来检讨以下的两个课题:①裁判员裁判与在过去只有法官的裁判相比，两者在量刑上的差异程度为何?②关于裁判员裁判的量刑从裁判员裁判制度实施以来出现了哪一些变化，特别是该制度经过了10年的运用，是否已有形成一个新的、属于裁判员裁判的量刑倾向了吗?又该量刑倾向是呈现出何种的样貌呢?根据这两个课题的检讨，其检讨之分析结果如下:

一、在量刑判断上，裁判员裁判有出现重刑化、轻刑化(或兼具两者)的倾向，且与只有法官的裁判相比，裁判员裁判可以说是量刑的幅度较为宽广。当然，在重刑化方面，因为只有法官的裁判也是会有重刑化的倾向，所以轻刑化作为裁判员裁判的量刑特征被认为是比较合宜的。

二、但是，在违反兴奋剂取缔法的量刑判断上，裁判员裁判里头看不出重刑化、轻刑化的倾向，因此可以说是裁判员裁判延续了只有法官的裁判之量刑倾向。关于这一点，触犯兴奋剂取缔法的罪和触犯杀人或伤害致死等其他的罪相比;前者被理解成是因为与一般国民的距离较远(有关药物犯罪的周边知识不足)的关系，因此可以反映出一般国民意见的部分相对较少。

三、从杀人、伤害致死、强盗致伤以及放火烧毁现住建筑物的案件中确认出短时间内量刑会产生急剧的变化、也就是「量刑的波动」可作为裁判员裁判在量刑上的特征。另一方面，只有法官的裁判会随着时间(年)的推移，量刑状况也会发生变化(重刑化或轻刑化);但这种变化基本上是缓慢渐进的，并不会出现类似裁判员裁判中「量刑的波动」这样的特征。

四、关于强制致死伤和致死伤方面，可以确认的是，与裁判员裁判相同，只有法官的裁判也会有「量刑的波动」此一特征。理由在于此类型的犯罪一向都会有人提出要加重处罚的意见，该意见应该会被当作是来自社会的期盼并对法官的量刑判断产生影响，而且这个来自社会的期盼会是强烈且具体的;因此法官在量刑的公平性上考虑该期盼是否要采纳(或采纳的程度)时会出现判断上的「波动」，也就是可以视为出现了「量刑的波动」的结果。

综上所述，与只有法官的裁判互相比较，裁判员裁判在量刑的「幅度」上(特别是朝轻刑化的方向)较为宽广;同时，也被指出具有在短时间内依照犯罪类型的不同而出现急速明显的量刑变化此一特征。当然，上述的分析结果仅是自制度施行以来十年内的情况，因此需要留意今后的动态;另外，关于前述的量刑变化应该要如何去理解跟掌握便是与接下来要说明的内容、也就是量刑判断的基本思考方式有着重要的关联性。

关于裁判员裁判的量刑判断，在法官以及学者共同合作研究之下出版了平成21年度司法研究《裁判員裁判における量刑評議の 在り方について(裁判员裁判下关于量刑评议的样貌)》一书，该研究著作除了有系统且具体的提出建言之外也被拿来作为实务运用上的参考材料。在该著作内容中有一个研究项目为「关于量刑的思考方式」，此项目有明确地提到所谓的量刑是指「把对应于被告犯行的刑事责任加以明确化」，且也有详载了过去的量刑实务上关于量刑判断的样貌为①根据犯罪事实(与本次犯行相关的事实)先决定出大致的量刑范围;②然后在已决定的大致范围中，在有利于被告与否这一点上把一般情状事实(译者按:与本次犯行无关但为被告自身相关联的事实)作为刑度上的(微)调整要素加以考虑，也就是基于量刑行情来决定最终的量刑。

再者，此项目也说明了「若是量刑的本质是为了要把对应于犯行轻重的刑事责任加以明确化的话，那作为决定刑罚轻重程度的基本要素必定是犯行的严重程度。据此，就会导向与被告自身犯行有关的事实(犯情、作为主要被考虑的量刑要素)会是适合决定刑罚轻重程度的基本要素此一思考方式」、「接下来，刑罚因为具有预防类似的犯罪事件发生与让被告改过并重新融入社会这两个目的，所以在参照这一些目的并基于其他应该被考虑的事实时，便成为用来判断是否能对应于被告犯行的刑事责任之内容」;然而，「当然，因为刑罚的一般预防目的与特别预防目的并不是用来作为考虑量刑时的基准(至少不是用来作为主要的基准)，而一般预防目的与特别预防目的应该要视为由犯罪事实所决定出的责任框架作为基本前提之下，被用来作为调整刑罚轻重程度的次要要素」。的确，关于前述的思考方式在导入裁判员裁判制度之前，可以当作是日本的量刑实务(特别是来自于法官)所持有的标准立场。

承上，在同一研究著作里头对于「裁判员裁判下关于量刑评议的样貌」此一项目之说明，其内容详述了关于量刑判断方式应要留意的事项:(1)在量刑中导入人民的视角、观感以及可以反映出健全的一般社会常识的视角、(2)依据量刑的本质进行量刑判断、(3)以案件的社会学类型(刑事学类型)为前提进行判断、(4)根据当事人的主张和证据进行评议、(5)应该要考虑实施一个刑罚量化的评议。虽然这5点事项皆具有重要的意义，但在此本文将会特别提及(5)，因为它与本文接着要介绍并说明的判决和判例有关。

关于(5)，该研究著作的相关说明如下:「对裁判员来说，在什么量刑资料都没有的情况下直接进行量刑判断就如同是用手在抓天空中的云彩......为了要将刑罚量化，有一些资料是必要不可缺」存在这样的一个认知之下，在进行裁判员裁判的时候，采用了裁判员量刑检索系统内的量刑分布图表来当作量刑资料;而这个量刑分布图表被定位成「在不具有法律上的拘束力这一点上，虽然只能当作量刑判断时的参考......但作为量刑(责任框架)的基准应该要受到一定程度的尊重」。不过，单从裁判员裁判制度的运用目的来看「绝对不可以只重视过去的量刑倾向，只要有合理的理由，是允许可以作出与过去的量刑倾向不同的量刑判断」。

从上述(5)的说明来看，也能解释成虽把过去的量刑倾向当作基准，但也可以基于「合理的理由」而偏离基准此一作法比较能广泛地受到认可;所以，在该说明出现之后，在实际的判例、判决中有关过去的量刑倾向与各种个案的量刑判断之相互关系成为了被检视的对象。

一、关于寝屋川市虐待儿童致死案件(最判平成26・7・24刑集68卷6号925页，下称「平成26年判决」)，本案件的2名被告在一审时各自被检察官求处10年的惩役刑和最后被法院宣告15年的惩役刑，二审维持原判之后到了三审;结果三审认为二审判决有量刑不当的问题，因而撤销改判为10年及8年的惩役刑。

在平成26年判决的论述当中，揭示了裁判员在量刑时应有的原则:首先是以「在裁判时是以行为责任为基础，作出相应于本次犯行的刑罚宣告;虽是如此，过去所累积的判决先例可以为各种的犯罪类型提示一定的量刑倾向，而这些判决先例本身并不直接带有法律上的拘束力，但在决定刑罚时具有一个基准上的参考意义」此一认识为前提，「不用说，即便是裁判员裁判也必须是一个能和其他的判决结果之间维持公正性且适当的裁判，进行评议的时候要把在过去大致的量刑倾向作为评议会的共同认识，再由此一认识为出发点作出深入且适合于本次案件的评议内容」为指导方针进行评议。平成26年判决又接着进一步言之，「就裁判员的角色而言，在量刑时裁判员若有意改变过去的量刑倾向是可以的」;但是「就公平性的观点来看，为了让改变过去的量刑倾向此一作法能得到认可，参与量刑评议会的成员们应该要提出具体且具有说服力的论述」。

实际上从本案件的判决立场观之，一审判决认为如同本案件一样虐待儿童的行为乃属于行为责任重大，科处比以往更为严厉的刑罚才是符合法令修正或社会趋势。另一方面，平成26年判决则是作出了「一审判决所提到的社会趋势很明显地反映在本次的量刑上，让本次的量刑脱离了过去的量刑倾向、宣告的刑度(15年)上也明显超出了代表公益的检察官的求刑(10年);但关于本次的量刑结果，具体且具有说服力的根据却未能被充分地展现出来」的结论。

在此，也有实务家认为:「关于一审判决对于犯罪事实和一般情状事实的评价并不能说是错误的评价，一审的量刑判断有其正当性」;在另一方面，一审判决在对于作为形成量刑决定的各项事实给予严格的评价之同时并没有附上「具体且具有说服力」的依据，脱离了过去的量刑倾向这一点上已成为一个必须重视的问题。

二、笔者认为一审判决和维持原判的二审判决都对于量刑检索系统以及从系统当中所导出的量刑倾向是抱持着相当怀疑的立场;但另一方面平成26年判决是承认了由量刑检索系统以及从系统当中所导出的量刑倾向当作「基准」、「评议会的共同认识」、「评议的出发点」在量刑倾向上是有一定的拘束力。进一步言之，脱离过去的量刑倾向被当作是裁判员裁判的一个角色功能而不会「立即」被否定;但就为了让脱离过去的量刑倾向也能在公平性的观点上站得住脚，应该需要提供「具体且具有说服力的根据」这一点上来看，与前述的平成21年度司法研究相比，平成26年判决可以解释为立场上更加重视维护量刑的公正性。

然而，坦白地说，平成26年判决的内容其实并没有明白指出，具有能让脱离过去的量刑倾向可以受到认可的「具体且具有说服力的根据」在实际的内涵上究竟指的是什么?在此，从中能够掌握的资讯就只有如同一审判决所指出关于儿童虐待之社会情势变化等理由是很难作为「具体且具有说服力」的根据。再者，还有一点就是从案件的性质来看，脱离了过去的量刑倾向而判处「更为严厉」的刑罚的时候，有无「具体且具有说服力」的根据已成为一个问题;但若是脱离了过去的量刑倾向而判处「更为宽松」的刑罚是否也同样需要上述的根据?关于这一点，在当时尚不明确。

三、自平成26年判决之后，在判例时报第2345号113页(译者按:东京高裁平28.6.30判决)有了不同于平成26年判决的量刑结果:本案件的2名被告因犯下强盗致死、强盗致伤罪而在原判决中各被科处3年和5年的缓刑交付保护观察;但本判决用了量刑不当的理由将原判决撤销，各改判6年半的惩役刑和6年的惩役刑。针对原判决的结果，本判决的指责如后:关于原判决的「量刑判断可以说是偏离了过去量刑倾向的初步框架」，因此认为原判决需要参照平成26年判决;此外，从公平性的观点来看，(原判决)若是想要变更过去的量刑倾向此一意图得到认可的话，那么「参与评议会的成员们的判断理由就必须要具体且具有说服力去说明为何过去的量刑倾向不该作为评议会的共同认识之前提......即便是原判决真有前述的意图,但在量刑理由却没有看到任何的说明......因此无法认可原判决的量刑结果」;由此可知，即便是朝向刑罚宽松的量刑也同样被要求提供「具体且具有说服力的根据」。

四、基本上来说，先前所提到的判决和判例都是重视承袭过去的量刑倾向，而且在内容上仅限于必须要提供「具体且具有说服力的根据」才能脱离过去的量刑倾向，否则就该在脱离过去的量刑倾向上采用消极的立场(译者按:也就是不应违背判决先例)。的确在量刑判断中，公平性是一个重要的原则;但如果过度去重视而忽视了要根据各案件的特性来推导出相应的刑罚种类与刑罚轻重程度的话，那就是本末倒置。

作为实际的问题，要摆脱过去的量刑倾向则意谓着会有2种手法的采用:其一、强调该案件的特殊性，对于「犯罪事实」的评价作出相当程度的变更，或者是其二、对于「犯罪事实」的评价维持不变(或者将其改变)，然后以「一般情状事实」的特殊性为由再脱离「犯罪事实」所划定的责任框架;然而，因为凭借「一般情状事实」而作出超越了应担负的行为责任、刑罚加重的评价本来就是违反罪责原则，所以后者(其二)的脱离有必要限定于往刑罚减轻的方向。

接着，关于提出「具体且具有说服力的根据」的难易度上，上述的其一和其二相互比较，其二可以想见会比较困难;尤其是在量刑事由上要考虑特别预防的时候，日本并没有如同其他国家有实行裁判前调查制度(pre-sentence investigation量刑事实的相关调查)的关系，所以被告的成长经历、环境等有关个人的背景资料会有无法收集齐全的可能性。但目前现阶段，可如同有部分的审判已实施了关于量刑的情状鉴定制度一般，一边对于借重经验科学知识之替代措施持续充实其内容的同时，一边致力于把「具体且具有说服力的根据」更加明确化是很重要的。

五、最近，可以窥见有二审判决以裁判员裁判对于量刑检索系统的不当使用作为量刑不当的理由而撤销一审判决(刑事诉讼法第397条第1项及第381条)的例子，例如东京高判平成31年4月19日判例タイムズ1473号73页所登载的案例:被告以杀害熟人AB姊妹为目的，因而入侵AB的自家公寓并依次杀害AB之后并将两人的遗体遗弃。关于这样一个侵入住居、杀人、遗弃身体的案件，第一审的裁判员裁判(横浜地裁平成30年7月20日)所作出的裁判意见认为:以本案件「在过去的判例当中，犯罪行为本身的危险性或犯罪计划的有无以及程度被视为具有重要意义的犯罪事实，可拿来作为科处死刑或无期徒刑或有期徒刑的分水岭;并且在过去有审理行为人单独犯下杀害数名被害者这一类杀人罪的裁判员裁判当中，没有使用凶器的件数虽然不多，但其中并未看到有被科处死刑或无期惩役刑的例子」为由，将被告处以23年的惩役刑。

但上诉至二审时，二审判决以「一审判决因为使用了不适当的量刑资料导致在掌握量刑倾向上发生错误，造成了在量刑事由的考量上并未充分等。又一审在量刑判断的过程中出现了明显的问题，考量本次案件的重大性以及参照裁判员制度的宗旨──在裁判员所组成的合议制下进行量刑事由的认定和评价以及量刑判断──，我们认为要再一次依据裁判员所组成的合议制下以适切的量刑资料为基础，对于量刑事实进行详尽的评议之后作出量刑判断才是适当的」为由撤销了一审判决并发回一审法院。

进一步来说，撤销一审判决的主要理由当中，其中一个理由便是:「因为本件的评议内容是用『杀人』『单一犯』『处断刑和同种或同类型的犯罪之件数2~4件』『没有凶器等』这一些关键字输入量刑检索系统之后所得出的量刑资料作为参考依据」，「虽然无法正确地掌握评议过程中会拿来作为使用的量刑资料，但依据前述的检索方式所得出的参考依据......可知，在过去的判例里头有关杀害2人的案件仅有数件、都是被科处有期惩役刑且全都是亲属间的案例(例如:相约自杀等)。至于亲属间的案例，多半是发生在持续且紧密的人际互动上，与其他的案件类型相比，可以说是犯案的经过及动机会存有比较多需要斟酌的因素;显而易见的是，本案件的杀害行为完全不同于上述的案例，如此一来一审采用了上述的案例之量刑资料是十分不适切的」。

的确，在杀人的案例当中，被告和被害人有亲属关系此一因素可能会对于如同上述提到的犯案经过及动机，甚至是犯案模式和被害人方面的事由等各种「犯罪事实」产生影响。就这一点来说，本案件与前述所提到透过输入检索条件而得到的先例进行检讨比较时，没有去考虑那一些先例其实都是亲属成员间的案例就拿来当作与本案件属同一类型，进而让本案件参考了先例的量刑倾向之此一作法是不适切的，所以二审的判断是妥适的。之所以会出现一审判决被撤销的情况可以说是在使用量刑检索系统时，关于要用什么样的事实作为案件的特征才会是富有真正重要意义的?或者是作为同类型案件所呈现出一组检索结果的共通点、也就是「被隐藏的特征事实」有没有被遗漏了?之相关确认并不充分所造成的结果。

当然，正如同目前我们所看到的量刑检索系统充其量应当作是一个量刑上的参考，只要有「具体且具有说服力的根据」就可以偏离量刑检索系统此一作法在判决跟判例中是被认可的。然而，对于利用检索系统所得出的结果有多大的程度可用作量刑判断的参考?在别的层面上要从什么样的观点来对过去所积累出的判决进行整理与分析?以及作为量刑判断的相关资料里头当中有哪一些意义是应该要去体认并参酌对照的?等问题都是需要实务家及研究者持续不断的进行验证;并且必须将上述验证的成果用可以让一般人容易理解的形式提供给市民。这不仅仅是一个关于系统上技术性的问题，也存在着在建构和使用检索系统时，针对量刑的样貌是否已经有了深入且准确的分析此一课题。

就如同以上的相关说明与检讨，日本的判决和判例当中所议论到有关裁判员裁判的量刑判断问题都是涉及到量刑理论的基本问题，必须回溯到责任论、刑罚论的理论基础进行考察;在考察的过程当中，有可能会比是否成立犯罪的相关问题更需要进行复杂且多方面的分析。不过，像是日本在刑事审判的无罪率偏低的情况下，被告与参与审判的相关人员想必都是会特别关注于量刑;因此致力于量刑判断的理论化与透明化之必要性不言而喻。…

文字整理｜汪跃