周漾沂：法概念、法益与刑事立法

【作者】

  周漾沂 台湾大学法律学院教授

【来源】《月旦法学杂志》2024年5月第348期，第6-18页

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本文批判流行的实证主义式法益概念，并回归Feuerbach的主观权利理论，透过其所立基的Kant自由法概念，重新赋予法益具刑事立法批判能力的内涵，指出唯有具普遍有效性的个人权利及护卫个人权利的必要体制，始能成为刑法的适格法益。由于此二者为自由民主社会的基础条件，从而刑法谦抑性的意涵应当是，只有在这些基础条件受到破坏时，立法者才能以效果最为严厉的刑法予以干预。

【关键字】：法概念、法益、刑事立法、刑法谦抑性、法权

一、缺乏批判性功能的法益理解

法益概念作为判断刑事立法是否具正当性的准绳，是当代刑事法学中的常识。依照通常理解，刑法的目的与功能在于保护法益，故不允许存在欠缺保护法益的刑法规范。法益概念蕴含解释导引功能及立法批判功能，其不仅指导法院的刑法适用行为，也节制立法者的刑事立法行为，可说是整体刑事实体法系统性运作的基石。不过，这一切都以法益概念具备理念导向的基础与内涵为前提，藉此一方面消极限制国家刑罚权力的恣意施展，一方面积极实现国家的正当刑法任务。但令人遗憾的是，关于法益概念的实质内涵，到目前为止学理上仍未达成共识。从而在实务上，立法者根本无从也无意遵循法益原则的要求制订刑事法律，取而代之的是某种事实上的目的设定，亦即透过设置实证刑法自然显露出的「抗制犯罪」思维。至于法官解释适用刑法，实际上仅需有立法者的目的指示作为依据即可行之，不是非受理念导向的法益原则拘束不可。在此背景下，即使言及法益概念，也是立基于一种纯粹实证主义式的理解──法益即是立法者事实上透过刑法意欲保护的对象，有时明文写于立法理由之中，有时由法官于释义过程中推理得知。既然法益概念已与立法目的等同，逻辑上即无从再藉由法益概念批判立法者的意思决定。因此，法益概念沦为一种　纯粹用以传递权力的形式介面，并不足为奇。

从理论史的观点来看，要求法益必须承载某种理念并发挥立法批判功能，也可能属于一种过度期待。因为，流行的法益概念始终是实证主义倾向的。它可以说明刑法保护的对象，但对于刑法为什么要保护某种对象的先决问题则无能为力。主要原因在于，多数法益理论习于将规范框架与作为规范内容的法益加以分离，并将法益和所谓利益(Interesse)或条件(Bedingung)画上等号，而后两者却是未经规范性奠基的经验性概念，或是只能透过刑法外部、与刑法规范性本身存有断裂之价值观点取得内涵的概念。而且，这样的实证主义倾向是从法益概念的起源即开始延续至今。

二、法益理论史的观点

(一)  功能缺陷的源起

Birnbaum被公认是最初提出刑法上法益概念者，尽管其并未完整地使用法益(Rechtsgut)的用语，而是使用所谓「益」(Gut)来表述犯罪行为侵害的对象。Birnbaum之所以提出此一说法，是本于对Feuerbach将权利侵害(Rechtsverletzung)当作实质犯罪概念核心的质疑，其认为与其说犯罪是侵害主观权利，不如说是侵害权利的对象，也就是如人身、财物等具有实体性的具体对象，因为只有这些具体对象始能受到侵害。然而，Birnbaum所强调的只是犯罪行为涉及的具体对象，并不表示必须具有实体性才能成为此一对象。就当时的社会背景而言，宗教和道德的违反都可成为刑事犯罪，所以他提出法益概念之时，本就没有排除违反道德及宗教诫律等行为之可罚性的意图。尤其他抱持的自然犯罪(natürliches Verbrechen)概念，主张犯罪系指在市民社会中依照理性被认为可罚的行为，所以并非所有违反道德或宗教的行为都会被归类为犯罪，只有当这类行为涉及应被确保的人民共同利益(Gemeingut des Volks)时，才能用刑法加以保护，从而得以刑法禁止的，是一般性的宗教亵渎行为或侵害人民道德感觉的行为，而无关于个别宗教或道德观念的违反。尽管Birnbaum言及的「人民共同利益」，似乎是一个区分可罚与否的判准，但到底什么才是所谓人民共同利益，其实并不清楚，而且正由于标准的模糊，导致根本无法判断在宗教及道德领域中是否存在值得以刑法保护的共同利益。因此，学者普遍认为，从法益概念创始者的理论中，无从得出批判刑事立法的标准，此实肇因于Birnbaum的本意只是从犯罪直接涉及的具体对象来描述犯罪是什么，但却未进一步定义什么是值得刑法保护的对象，以及确定应罚行为的特征。相对于Feuerbach的主观权利理论，被归类为实证主义者的Birnbaum，将着眼点从精神领域移转到现实领域，此使得法益自始就是一个欠缺前实证意义的概念。

嗣后法益概念仍以此种实证主义式的样貌持续发展。规范理论的代表学者Binding对于法益概念的承继，则更进一步强化此种发展趋势。Binding将法益定义为「法共同体健全生活的条件」(Bedingungen gesunden Lebens der Rechtsgemeinschaft)，其认为重点并不在此一定义本身，而在谁有权决定哪些事项符合上述条件，从而Binding主张法益即是那些按照立法者的见解须维持不变、不受干扰，且须透过规范来防止其受到侵害及经历危险的条件。我们进一步思考可以发现，这个说法并没有给予法益任何实质化的内涵，而是实际上将它当作一个空洞的、形式化的概念，立法者得以任意填充其内容，而且正是透过立法者的填充才能取得内容。亦即，任何在立法者眼中对于共同体生活有价值者，都具备法益适格。此处的立法者，自然是指实证刑法的立法者，因此立法者透过立法行为意欲实现的目的即为法益，法益基本上和规范目的是同义词。v. Liszt给予如此的法益概念一个正确的评判：法益是「一个今天如此，明天又有一个完全不同意义的字眼，是每个人都可以填充、填充什么都适合的空白栏位(Blankett)」。不过，如果我们掌握规范理论的重点，即不难理解在其整体理论脉络下为何会推导出此种看法。因为在Binding的犯罪理论中，「不服从规范」(Ungehorsam)才是最为核心的要素。其指称的规范，是国家透过立法行为所设置的规范，因而国家有要求受规范者遵守的权利，如果被违反的规范，是国家于刑法中藉由刑罚要求人民遵守的规范，对于此种规范的违反即为犯罪。于此理解下，规范内容与规范效力在概念上被强加分离，不法的重点被置于对实证刑法规范的否定，至于正当性层次的规范目的设定权限，则完全授予立法者，而未就立法者的资格及其所做的决定设置任何门槛。如此一来，法益只能透过诠释立法行为及法律被确认，法益是后于刑事立法而产生作用。这样的法益概念，其批判性功能几近于零。

以「利益」概念取代「条件」，尽管是一个较为实质化的方向，但也无法摆脱实证主义批判。例如v. Liszt将法益理解为法律上受保护的利益(rechtlich geschützte Interessen)，犯罪不是单纯的规范违反，而是侵害了法律所保护的利益，此种利益是在规范形式框架之外的具体事态。如此的概念转变，与v. Liszt的刑法思想相互呼应，其认为刑事法科学的主要内容，是找出犯罪作为一种社会现象的原因，并且透过刑事政策的建构，藉由刑罚的现实作用来消除犯罪，以达成社会防卫的任务，所以须在能有效抗制犯罪的前提下，才能使用刑法。不过，确定犯罪原因及制定消除犯罪原因的刑罚解决方案，并无法同时回答一个先决问题，即到底什么才是犯罪。从「犯罪是侵害受法律保护之利益的行为」这个描述中，无从得知所谓利益必须具备什么样的特征，才足以将危害利益的行为标示为刑事可罚行为。关于此，v. Liszt的看法是，仍须透过刑事政策来决定可在刑法中设定的目的为何，亦即何者才是应受维护的共同体利益。若是如此，则在其理论脉络之下，法益概念仍无力为刑事立法提供指引，更遑论设置任何门槛，因为所谓刑事政策，到头来还是立法者自身做出的政治性决定，可以透过立法者身分直接取得正当性，从而其立法行为不受到任何外在拘束，只受到自我拘束。这个结果意味着，应然是从实然发展的趋势导出，而不是从规范性的标准导出；法益不是规范性证立的产物，而是由具体历史情境中产生之社会范畴的产物，受到社会现实引导，而非引导社会现实。因此，依附在利益之上的法益概念，最终也欠缺任何批判性作用。

(二)  延伸至当代的发展倾向

藉由以上的扼要析述，本文意在揭露一条从法益概念起始之时一直延续到现代的、强化法益概念空洞化倾向的理论发展轴线：规范与规范内涵的解离，以及伴随于此的刑法工具性运用。具体而言，是指行为规范(Verhaltensnorm)与行为规范保护客体(Schutzobjekt)的解离，前者的设置被当作维护后者的方式，用以描述刑法期待行为人回避的、对立法者设定之保护客体具侵害性的行为模式，因而规范设置与保护客体之间，属于一种手段──目的关系。两者的解离，不只涉及概念上的区分，同时预设两者的存在基础欠缺内在实质关连性。在这个区分之下，个别刑法规范只是一种形式效力框架，刑法也只是一个封闭的形式逻辑关联系统，规范的效力基础(Geltungsgrund)并不来自于规范内容的合宜与否，而纯粹来自于另一个有权形成规范的权威者，此一权威者或许是立法者，或许是更高位阶的宪法。这表示，刑法的规范性并没有一个先于实证法的来源，仅是一种实证性的反射。同时两者的解离，也表示刑法被单纯视为一种实现预设目的的工具。由于法益概念并不确定，也不属于刑法学所能掌握者，从而刑法所欲抗制的「犯罪」，其定义完全无法由刑法学自身产生。刑法作为一个封闭的功能系统，仅能受到达成目的之有效性的指引而开展，但却盲目于目的本身。如此显然已将功能性(Funktionalität)和正当性(Legitimität)两个概念画上等号，即纯粹以功能性证成正当性。刑法学的最终目的，即是形塑一个功能最佳化的工具性系统。

这条发展轴线，同样清楚地显示在当代流行的刑法的宪法正当化模式。依此模式，什么是允许以刑法保护的目的利益，完全听任立法者决定，至于此一目的设置权限，并非正面地加以确定，而仅是负面地透过法律保留来划定其界限。从而，并不存在先于立法者并给予拘束的法益概念，甚至立法者也无法找到任何实践上的导引。此种理论趋势，试图将规范实质内容的决定排除于法的领域之外，并全然划归于政治领域，使法益概念不受任何先在的价值系统引导，仅单纯取决于立法者的政治性决定。这一方面反映出对于规范目的问题的无能为力，另一方面也显示出对于立法者及宪法本身承载能力的错误确信。因为，即便肯定刑法能在形式法律位阶关系中取得效力，仍然无法回避作为其效力来源之权威的实质正当性问题。就算将刑法法益概念和宪法上的共同福祉(Gemeinwohlinteresse)甚或基本权画上等号，还是会面临什么才是合格的共同福祉或基本权的问题，尽管这个核心问题已被巧妙地从刑法场域中推移出去。

不过值得注意的是，少数新近学说在处理刑法规范正当性问题时，已逐渐放弃从法益概念本身找寻规范性判准，并尝试使用其他替代概念填充法益内涵。例如Hörnle认为，评价一个刑事犯罪规定，单纯参照与其相关连的法益仍不充分，她将法益看作一个内容尚需填充的形式概念，且试图援引Feuerbach的主观权利侵害理论来填充法益内涵，使其取得正当性判断功能。依此，引导实证刑法立法及运作的核心概念，其实并非法益，而是权利。所谓权利，被定义为理性的、可普遍化的、恒久的及重要的安全利益(vernünftige, verallgemeinerbare, dauerhafte und gewichtige Sicherheitsinteressen)；而安全利益，则可理解为对抗他人侵入自己个人领域及侵入归属于集体之共享领域的防卫利益(Abwehrinteressen)。在此定义下，法益不再是任何一种利益，而是受到特定标准限制之下的利益。然而启人疑窦之处在于，尽管Hörnle于上述定义中使用「理性的」、「可普遍化的」等形容词，但究竟如何推导出这些为利益设限的门槛？除了可观察到是延续Feuerbach主观权利说的思想轨迹之外，在其论述中并没有充分的证立过程。Hörnle提出的标准，某程度上符合本文的看法，然而这样的标准不应针对个别问题局部地、恣意地提出，毋宁应从得以一贯地建构完整刑法理论的抽象规范性构想中得出。

一、与前实证观点接轨的必要性

如果我们无法满足于实证主义式的刑事立法与法益概念，就必须着手于自然法导向的实质法概念与法益概念的证立工作。这个工作建立在若干前理解之上。首先，唯有前于实证刑法的实质法概念，始能提供批判实证刑法的观念依据；否则，即须在理念层面无条件认同立法者的意思，仅存在从立法技术及规范逻辑角度给予指摘的空间。同样地，只有从前实证的观点推导而出的法益概念，才能检视立法者的目的设定是否正当，对其发挥指导作用。其次，法益概念必须从此种前实证的实质法概念推导而出，因为实质法概念是具系统性之整体刑法理论的基础，理论系统中的任何个别下位概念皆与实质法概念具推导关系，从而始终与其他个别下位概念有融贯性。从此一角度而言，法益概念是实质法概念落实于刑法理论系统的主要渠道，担负衔接理论与实务的任务。再者，为了确实发挥立法批判功能，法益概念必须提供思想上可靠、稳定的，甚至是恒定的标准；这表示，其标准不应具有可变性及可错性，以便反向地纠正立法者在变动中可能产生的错误。

二、自由法概念下的法益理解

(一)  回归Feuerbach的主观权利理论

既然历史告诉我们，法益概念的发现本就意在因应描述实证刑法的需要，则为了确实赋予法益超越实证刑法的批判功能，在刑法保护对象的问题上回归Feuerbach的主观权利理论，或许是一条可行的路径。Feuerbach将犯罪定义为权利侵害(Rechtsverletzung)，权利侵害意指逾越法律上自由的界限，侵害国家契约所担保并藉由刑法保护的自由，包括侵害臣民的权利及国家自身的权利。刑法的目的，在于维护臣民及国家的权利，使其免受犯罪行为威胁；凡是透过违反刑法而直接侵害国家的权利者，即是违犯公共犯罪(öffentliches Verbrechen)，若是直接侵害臣民的权利者，则是违犯私人犯罪(Privatverbrechen)。如同传统欧陆法哲学的一般论述取径，Feuerbach的刑法观点系由国家理念推导而出，必须回溯至国家产生的目的。对他而言，建立国家的目的不外是确保个人权利及财产的安全，为了满足这个人类的普遍需求，个人必然需要他人的帮助，从而迫使个人与他人一起进入共同体状态，建立市民社会及国家。而国家目的设定则是一个先验性问题，并非描述国家于经验中的目的为何，即使在经验中总是呈现相反的事实，仍应说明国家应该有何目的；如果不是本于具差异性及变动性的经验事实，国家的应然目的就必须从纯粹理性(die reine Vernunft)来找寻：不允许理性存有者行使自由时，否定其他理性存有者行使自由──这是来自于理性的最终法则。犯罪作为一种权利侵害，正是违反国家的目的，因此国家必须将权利侵害定义为犯罪，并透过刑罚给予回应。

为人所熟知的是，Feuerbach就犯罪论的建构是一个Kant论者，从概念定义到理论基础乃至于先验方法论，皆为Kant法哲学的延续。关于设置国家与刑法之必要性的证成，他承继了Kant实践哲学的论述基底：人既是理性存有者也是感性存有者，作为理性存有者，人意欲为善(das Gute)，但作为感性存有者，人喜爱舒适及有益之物；相对的，作为理性存有者，人意欲实现所有人的自由，但作为感性存有者，人只想实现自己的自由。由于每个人的力量并非平等，所以在一个仅仅凭借一己之力保护自己自由的自然状态下，不可能实现所有人的自由，因而迫使实践理性必须找出一个所有人的自由受到确保的安全状态，也就是国家状态。

(二)  普遍有效性作为法益适格之判准

Feuerbach的权利说，确实足以填补往常法益概念的缺陷。从形式观点即可得知，权利说之所以具刑事立法批判能力，是由于此说已给定刑法的保护对象，倘若立法者以维护权利以外的名目制定刑法规范，其结果反而是限缩受规范者的个人权利，便偏离了此说的原初意旨。不过，并非任何关于刑法保护对象的给定皆可提供批判能力，因为如果使用的是「受法律保护的人类利益」、「共同体健全生活的条件」等说词，由于无法提供筛选适格刑法保护对象的实质标准，将足以支持任何恣意的刑事立法决定。所以权利说真正得以发挥批判功能的关键，毋宁在于权利概念的实质特征，亦即「普遍有效性」(Allgemeingültigkeit)。在Feuerbach依循的Kant实践哲学中，普遍有效性为最重要的概念之一，是（包括法律在内的广义）道德法则的唯一抽象特征：人们应该只依照你能同样愿意它成为一个普遍性法则的那个准则而行动，其中普遍性法则的意思是普遍适用于所有人、其适用不会排除任何一个人的法则。关键问题在于，具体而言，到底什么样的法则，才是其适用不会排除任何一个人的法则？应该如何对待他人，才不至于排除他人？一个简明的回答是，必须将每个人当成目的，而不是当作纯粹的工具，此即为工具化禁止原则。

工具化禁止原则的意涵是，应该听任他人如其所是地存有与生活，让他人按照他自己的意思来决定如何思想与行动，不应该按照我们的意思加以干涉。不过，法所涉及的是人际外部领域，亦即面对人作为现实存有者，在有限的空间中共同生活，应该如何处理众人行为效应冲突的问题。因此将上述原则落实于法领域之中，将使得法的实质内容仅指向承认他人的现实存有，而与思想、观念与态度的歧异无关。分析人的现实存有要素，不外是生命的存续、身体的完整性与功能性、身体的活动可能性、与人身相关的资讯、参与社会交往的资格，以及与世界的物质连结。从而承认他人的现实存有，即可落实为尊重他人的生命权、身体权、自由权、隐私权、名誉权、财产权。既然如此，权利的概念当然具普遍有效性，因为权利是人作为自我目的之理念的具体化，不是指这些人或那些人的权利，而是指身为人均能享有的权利。更重要的观点是，具普遍有效性者也仅有权利而已，除了权利以外，并无任何事物或观念可主张具普遍有效性。理由在于，普遍有效性意指观念上适用于所有人、将所有人包含于其中，而唯有权利这种表示选择可能性而非选项的概念，始能否定区分与排除效应。所以生命权意指自我决定生命是否存续的权能，不是指生命的生物学式存续，因为生命的存续或死亡，只是两个不同的选项。至于侵害生命权，则应理解为侵害享有生命权之人选择延续其生命的权能，而非否定生命应予延续的价值立场。应予强调的是，普遍有效性只是对于抽象权利主体及其具体权利的描述性特征，如此就可以杜绝一个误会，亦即将普遍有效性与所谓「共识」画上等号，误以为我们可以藉由普遍有效性的标准，去找出一些事物和观念作为法的保护对象。权利主体自身现实存有之外的任何事物和观念，都是外于权利主体的、被权利主体选择的对象，而非选择本身，没有资格主张具有可普遍化效力。即使在某些情境下，多数个人就特定事物或观念凝聚出共识，这种共识也是附有条件的，属于一种经验性的偶然。不具普遍有效性的事物或观念，不会因为随意加上权利的字眼，就因此享有权利适格。

(三)  具体法益型态的诠释

犯罪行为侵害的具体对象，受到刑法保护是因为具有价值，但这些对象本身不会自动产生价值，而是与人建立归属关系才产生价值。某个物品并非因为可供使用且具市场价值而成为财产犯罪的保护对象，毋宁因为它是「某人的」物品。权利即是主体与客体之间的规范性归属关系，其同时构筑出外在的「我的」与「你的」(äußeres Mein und Dein)，不仅决定权利主体与权利对象之间的关系，也决定权利主体与其他权利主体之间的关系。归属于我的对象，表示只有我才能支配，不允许他人加以干涉；只有不允许他人干涉归属于我的对象，才能确证该对像是归属于我的。简言之，个人的权利反射出他人的义务。这样在观念上，就形成一个归属于个人的法权领域。法权领域是个人现实存有的基本框架，在此框架中个人藉由自主选择形塑出具体的自我，并藉此产生自己与他人的区别。肯定所有在共同体中的个人都享有一个固有的法权领域，是社会性的原初基础。在一个自由民主的法秩序中，最起码的人际互动要求，就是尊重他人的现实存有，承认他人享有一个固有的法权领域，抱持未得同意不得侵入的基本态度。进入他人的法权领域是有高度正当化需求的，正当化事由仅能从权利自身的本质，或从作为社会性代价的体制性要求导出。唯有在此基础上，始能进一步形成市民社会的需求交换体系，及建构用以实现特定目标的社会体制。据上所述，若以权利观点来填充法益概念的内涵，那么个人法益所指的就是包括生命权、身体权、自由权、隐私权、名誉权、财产权在内的个人权利。从而，就主体性面向而言，个人法益即是个人现实存有的建构性条件；就交互主体性面向而言，个人法益则是对他人现实存有的具体承认诫命。由于上述个人权利的集合构成个人现实存有的充要条件，故不允许立法者以保护个人法益为名，设置刑事法律来维护个人权利以外的事物。

集体法益的概念，则可以从Feuerbach所言「国家自身的权利」来思索。此处所谓国家的权利，绝非来自于国家居于统治高权的地位，藉由其权力表彰的权威性，而是来自于国家存在的必要性：国家是护卫法权的必要体制。个人法权领域，无法在无国家的自然状态获得确保，因为个人对其法权领域存否及边界的主张必然是主观的、片面的，不能普遍适用于所有人；另一方面，由于多数个人的实力始终是不平等的，当个人法权领域受到侵扰时，也无法以一己之力排除侵扰。因此个人必须与他人共同迈入国家状态，藉由实证法律将个人法权领域客观化，以使得所有人均能认知的方式，赋予其恒久性、稳定性及普遍性意义，并于法权领域受到侵入时，透过集团性力量排除侵害，或确证已发生之法权侵害的无效性，在实际上及观念上恢复法权。由上述可知，国家自身的权利是来自于国家的目的，即实现法权的功能性。由于国家的存续及功能，对于法权的实现是观念上的必然，所以国家也显现普遍有效性的特征，具有受到刑法保护的资格。

社会法益能否通过法益适格性的检验，无法一概而论。Feuerbach为何未曾提到社会自身的权利？社会既不是权利主体自身，也非如国家是护卫个人权利的必要体制，基本上只是多数主体的聚合，具社会性的事物与观念，也大多是多数主体之具体选择的聚合，仅具纯粹的经验性格，缺乏藉由先验性来确保的普遍有效性。观察实证刑法，社会法益包含个人权利及国家体制以外的各种法益，呈现的类型大致有公共安全、社会道德风俗与若干社会体制。其中公共安全意指不特定多数人的生命、身体、财产安全，虽然与个人权利有关，但公共危险罪不应因此就被诠释为对不特定多数人之权利客体（生命、身体、财产）的直接保护规定，以免与刑法中杀人罪、伤害罪、毁损罪等基本犯罪规定的规范功能重复，使公共危险罪不是成为多余的规定，就是用以解决涉及不特定多数人时的证明困难。适当的理解毋宁是，与基本个人法益犯罪旨在保护作为法权之物理性条件的权利客体不同，公共危险罪禁止的是动摇法权之心理性条件的行为模式，旨在确保公众于社会生活中关于人身安全的认知稳定性，维持其社会交往意愿，进而实现其个人权利。由于公共危险罪的保护对象可由法权概念分析而出，故具普遍有效性。

至于社会道德风俗，则是最不见容于法权思维的刑法保护对象。刑法中如妨害风化罪章、赌博罪章等，依照通常见解，主要目的都在贯彻所谓善良风俗。道德与风俗是社会多数人共享关于行为正确性的观念与准则，是法律以外的评价规范系统。不可否认的是，它们有某种程度上支持社会运作、促进社会整合的作用，至少可以发挥社会生活导引力，提供人们行使自由时的选项，降低与他人交往时的迟滞。不过，这是以某种道德风俗大致上可被接受为前提，如果道德风俗的内容过度委屈个人权利，将会升高受规范者的不服从性，增加人际冲突的可能性，反而有害于社会整合。更根本的问题在于，道德风俗是选项而非选择本身，不因多数人接受而取得适用于所有人的普遍性效力。在Feuerbach的刑法学中，宗教犯与伦理犯(Sittlichkeitsdelikte)并无一席之地，唯有在它们涉及权利侵害的时候，才能论以刑事处罚。与Kant抱持的自由法概念相同，他认为国家刑罚强制的目标仅在于稳定法权关系，而非贯彻道德法则。与其以刑法直接保护伦理道德，不如维护人们的个人权利，确保其选择道德立场及伦理观念的自由，才是实现伦理性最佳的方式。以法权作为刑法保护核心，意味著作为主体的个人才是社会性的基础，肯定抽象主体性对于伦理道德的批判性潜能，为人们保留因应时空情境变化，透过沟通甚或反抗重塑社会规则的可能性。据此，立法者应避免以社会法益之名，设置贯彻所谓「社会多数共同价值」的刑事法律。

以个人权利及护卫个人权利之体制作为法益，意味着否认以刑法规范框架与规范内容分离为前提的手段──目的关系结构，而将二者重新融合为一。刑法规范不再是观念上与保护对象分离、可随意填充内容的形式效力框架，毋宁是其保护之权利所对应之义务的同一表述。所有刑法犯罪规定都是在表达义务，从而所有犯罪的实质内涵都是义务违反，而非仅视为单纯的（行为）规范违反。杀人罪是尊重他人生命义务及其违反的表述；毁损罪是尊重他人财产权义务及其违反的表述。

刑法谦抑性／刑法最后手段性，向来是指导刑事立法与刑法适用最重要的原则之一。就刑事立法而言，此原则要求立法者在确立保护法益之后，必须选择侵害最小的手段达成法益保护目的，在可供选择的法律干预方式中，如果选择干预效果较为轻微的民法或公法即可达成目的，就不允许使用干预效果强烈的刑法。这种想法的前提是，刑法与法益之间属于一种手段──目的关系。通行的实证主义式法益理解，对于刑事立法行为缺乏有效的约制，等于在目的正当性层次全面弃守，而主要是在手段正当性层次进行立法正当性控制，检视立法者是否恪遵刑法谦抑性／刑法最后手段性原则。

不过，该原则所根据之基本观念是否正确，颇值怀疑。将民法、公法、刑法视为可供立法者选择的手段，预设这些法律都可能有效达成同一目的。然而，各个法领域预设的目的与功能原本就不相同，如何能在有效达成同一目的的前提下进行手段选择？比较刑法与民法，依照通常理解，就同一法益侵害事件而言，构成犯罪的法律效果是刑罚，目的在于抵偿犯行罪责及预防犯行再演，而构成侵权行为的法律效果则是损害赔偿，目的在于填补过去在现实层次造成的具体损害，无涉于观念层次的罪责抵偿，及指向未来的预防效果。当然，任何种类的法律只要规定不利于行为人的法律效果，其实都有防止行为人重蹈覆辙的作用，因为法律效果是违法的代价，将形成行为决定的负面动机。然而，此项预防作用只是一种事实上的反射效果，没有制度主导作用，不得据此主张立法者有权基于预防作用任意设置各种法律。尤其侵权行为制度更与预防效果无关，是按照具体损害的大小来决定损害赔偿的数额，不因预防必要性较高就课予超出损害的赔偿责任，也不因预防必要性较低就减免其赔偿责任。

如果否认刑法规范是一种保护法益的手段，刑法最后手段性原则便失所附丽。尽管如此，刑法谦抑性仍是一个正确且必要的基本思想，但有重新诠释其内涵的必要。刑法作为干预作用最为严厉的国家法律，其运用固然应该谦抑，不过并非在否定刑罚具任何正面意涵下的无条件谦抑，也非在与其他法律干预手段之比较关系下的附条件谦抑。刑法的谦抑应当是其正当性基础的反射效果：刑法的制定，仅限于保护个人权利及护卫个人权利的必要体制。这两者是构成自由民主社会的最根本条件，是法共同体的永恒支点。刑法由于其严厉性，唯有在此种社会性的根基受到动摇时始能介入，提供社会交往最低限度的结构稳定性，并对任何利益立场、意识形态、道德风俗等抱持中立的态度，这就是刑法谦抑性原则的正确意涵。从另一面向而言，此原则同时拒绝不合理的谦抑。当某种行为模式确实涉及法权侵害时，国家即有义务以刑法介入予以规制，立法者不得以刑法谦抑性为由任意主张除罪化。

文字整理｜黄毅