苏永钦等 | 大民法典：工具箱要更大，模板更多

【作者】

苏永钦 政治大学法学院讲座教授；

章   程 浙江大学光华法学院副教授；

常鹏翱 北京大学法学院教授；

朱庆育 南京大学法学院教授

考量篇幅，已略去原文注释及部份内容，完整全文欢迎至【月旦知识库】参照。

本文27385字，预计阅读时间109分钟

#经典语录集锦|法学的想象对话系列讲座

#法学的想象第二讲：大民法典：工具箱要更大，模版更多 - 苏永钦、常鹏翱、朱庆育

#新书上市 | 法学的想像-苏永钦教授七秩华诞祝寿论文集

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大民法典的想象虽然是苏教授近些年才提出来的，但其渊源已久。10几年前，在中国大陆上一轮民法典起草讨论热潮的时候，苏教授就提出「民法新典范」的设想，也在两岸很多会议中提出：希望中国大陆的民法典编纂能够继往开来，在法国民法典、德国民法典各领风骚一个世纪之后，开创出引领新世纪民法的新典范。

【关键词】：民法典；法教义学；物上之债；物权效力；物权自由；处分行为；负担行为

章程副教授：

大民法典的想象虽然是苏教授近些年才提出来的，但其渊源已久。10几年前，在中国大陆上一轮民法典起草讨论热潮的时候，苏教授就提出「民法新典范」的设想，也在两岸很多会议中提出：希望中国大陆的民法典编纂能够继往开来，在法国民法典、德国民法典各领风骚一个世纪之后，开创出引领新世纪民法的新典范。

大民法典当然是在民法新典范的基础上，更加注重民法典的规范对其他法域的工具箱的作用，也更注重典型契约、典型物权的交易模板作用。我想其中的基础架构是没有改变的，就是对物、债分编中的基础──物权法定主义的反思。

当然苏教授物权自由的理想到现在也没有在中国大陆民法典中实现，但是对物、债分编的反思，能够提供我们新视角和新可能以解读中国大陆民法典。

所以在大民法典下选择一个与之高度相关的子议题──物上之债，来对这种可能性进行集中探讨。除了苏教授，常鹏翱教授是中国大陆非常早对物上之债进行系统研究的一位学者；而朱庆育教授的教科书被我们广泛阅读，对处分行为有非常深入的研究。

记得朱教授还在浙大任教时，我就向他请教过在债权行为和物权行为视角下怎么看待地役权的设定。我想物上之债本身就跟民法的任督二脉──处分行为和负担行为高度关联，两位老师应该都能理解苏教授的想法，并能碰撞出很多火花。

常鹏翱教授：

一、物上之债的构造

首先讲三个方面：第一个是缘起；第二个是问题；第三个是观念，以助于理解物上之债这个制度。

对物上之债的缘起，德语中对应词为Realobligation，但它不是德国民法的词。在我阅读的范围里，主要是针对瑞士民法的概念，我简要地概括它是能够约束物权受让人的债。举一个简单的例子，比如A通行B的土地，A应该向B支付费用，如果B把自己的土地转让给C，C再转让给D，完成这样一系列的交易，仅仅指向所有权或使用权的移转。但此时不仅仅转移了所有权，A的债权人也分别发生变化。A对B所负担的债务会随着B的土地权利转移，使C或者D取得相应的债权，这是一个非常典型的债随着物而移转，或者说债随物走的现象。这种法律制度主要来自于法国法系，在法国、意大利，包括路易斯安那州等，很多的法律规定里可以或明或暗地看出其身影。

但在德国法系的范围，主要还是在瑞士法表现最为清晰，所以我使用瑞士法的资料研究。在汉语的学术界，应该是苏教授最早关注并加以深度阐述和运用，从上个世纪80年代苏教授所写的《动产加工的物权与债权效果》，到相邻关系，到后续的地役权、物权法定或物权自由，到民法典的结构，再到大民法典物上之债的相关阐述，都能够看到，而且写得非常深入。

在研究的过程中，我也得到瑞士弗莱堡大学的两位教授提供的资料，PeterGauch教授也介绍瑞士为什么会采用物上之债，让我有了非常直观的了解。

二、瑞士法角度下的物上之债

在这个基础上，于探讨物上之债时，大概会有三个方面的问题：第一，如何理解物上之债？第二，物上之债和债权物权化、契约对第三人的效力等议题都有功能的相当性。在比较的时候，为什么我们要注重物上之债？第三，中国大陆是否需要这样的概念，会有什么样的作用？以下着重介绍在瑞士法的角度下如何理解物上之债。在理解的时候，应该秉持的观念有两个。第一就是普遍会采用物、债的两分法，认为这个两分法是不容易被剥夺，也不易被驳倒的，但无论是债还是物，实际上都是类型思考的体现，而不是绝对的概念性划分，其间会有一个光谱的中间度，这里会出现约束第三人的债，那么这种债就和物权、债权都不容，但是又分别有物权和债权的某些特点，而物上之债恰恰处在这样的中间地带。债法与物权法的确是有区别，但它们不应该是绝缘的，从这样的基本观念来理解物上之债。若以瑞士法作为考察对象，物上之债的构造可以从四大板块分别理解。

（一）瑞士民法典第730条第2款

瑞士民法典第730条第2款是常见且常用的条款。作为地役权次要的附加义务，供役地人可以承担作为的义务，这就是通常谈论的地役权不会役使人身，但是不妨碍做一些比较次要的义务，这种义务以作为行为的形态体现出来，这个条文就表现出这一点。它进一步规定，如果这个义务记载在土地登记簿上，受让人就要受到它的约束，比如A的房屋为B的房屋设立地役权，约定A在地板上铺设隔音地毯的义务，在登记之后，A把房屋转让给C，再进一步转让给D，无论如何转让，C和D都要负担这一义务。这个义务就呈现所谓的债随着物权来转移的特点，这是瑞士物权法教科书介绍物上之债时非常常见的例子。透过这个例子能够大概看出物上之债的特点：债权与物权是并存的。就像上例里，债务人就是供役地人，主体是重合的──债务人与所有权人是重合在一起的，债会随着物权的转让而发生移转，不需要再遵循债的转移规则，这是非常基础的特点。

在此基础上，它会有大致的制度形成：形态上，物上之债包括物上债权和物上债务两个方面。

但需要注意的是，瑞士物上之债的债权实际上是一个非常大的概念，它讲的是对人权或相对权，而不仅仅包含我们理解的债权，还可以包括优先购买权、买回权等形成权。例如瑞士民法第959条第1款就对这样的形成权做列举，透过预告登记都可以产生约束第三人的效力，也是物上之债的一个非常重要的表现。其次，在主体方面，物上之债的主体既可以是标的物所有权人，也可以是限制物权人，甚至可以是占有人，前面所举例子就能充分展现。瑞士的学理中，遗失物的拾得人是标的物占有人，其对失主或对相关机关所负担的通知返还义务也是一种债务，也被归于物上之债，具有前述的那些特点。在产生机制方面，主要有两大类，可以基于法律的规定，也可基于当事人的约定。这就形成物上之债的两大类型：法定的物上之债和意定的物上之债。（后述）

而在效力方面，即前面所提的债随着物权转移，因此它就会约束在标的物上，每一个阶段的物权人都会受到约束，其功能就是把债的特点与物的特点结合，弥补债权和物权的空隙。如果当作光谱两端，即弥补了中间段。用瑞士学者的话就是填充了债、物两分的空隙。

（二）法定物上之债与意定物上之债

瑞士民法典物权编有三个分编，分别是所有权分编、限制物权分编和占有分编。法定的物上之债在这些分编里都有非常明确的体现，就不一一列举，若要抽象总结它的功能的话，主要有以下几项。

第一，减少新的产权人与原来的债权人或债务人进一步磋商的成本。因为这个债随着物权转移，已经落在新的产权人，这时候新产权人不可能主张自己不是法律关系或契约的相对人，所以不受约束要重新洗牌，成本大幅压缩。

第二，利益平衡的功能。举例而言，土地所有权人因其建筑权，也就是通常所说的地上权消灭，取得房屋所有权时，应该支付补偿金，这是一个明确的规定，这样的债务就是为了实现利益平衡。

第三，合理限制支配利益。像是前述的相邻关系，如通行权的设定，就避免一方借助自己的优势地位，限制如袋地权利人的权利。当然在共有或区分所有涉及到多数权利人的时候，还包含有化解公地或反公地悲剧的作用，在此不赘述。其要点就是立足于法律的规范，透过法律解释的方法理解其运用。

意定的物上之债主要是当事人透过意思表示来创设。创设时一定遵循类型法定的原则，即要在法律所规定的类型里进行创设，比如地役权人的作为义务就是非常典型的，能够进行预告登记的权利也都是在法律限定的框架里一一列举。正如前述瑞士民法典第959条第1款，明确把能够预告登记的相对权一一列举，通常需要于其中选择。而在法律适用的时，因为是意定的，意思表示必须有效、没有违反类型法定，并要满足相应的公示要件。当然当事人有形成相应债权债务关系内容的空间，这一点是比较容易理解的。

（三）物上之债的基本特质

瑞士法里有两个特质。第一个是适用物权法的基本原则，如法定原则和公示原则。瑞士物权法教科书在介绍物权时，都会把物上之债作为一个连接的知识点同时阐述，即物权法基本的原则对于物上之债也适用。既有债权的属性，也有物权的属性，债权最一般的属性就不多说，物权的属性在瑞士法里是没有标的物，就没有物权，也就不会有与它相互伴生的物上之债。第二个是标的物所有权或其他权利发生转移时，债随着转移。

最后一点与中国大陆制度很类似，就是物上之债与普通之债非常典型的一个差异：原则上不会受制于诉讼时效，进而使得物上之债从普通的债里剥离出来。

朱庆育教授：

常教授系统的梳理让我们了解物上之债的基本用法，有了基本的用法之后，讨论就会有一个比较清楚的出发点。因为我的角色设定其实就是评论常教授对物上之债的介绍和苏教授的一些主张。当然常教授的介绍其实也是服务于苏教授的大民法典理论，以下将从物权概念、物权自由等这些角度，结合物上之债的问题，围绕着苏教授的大民法典脉络来探讨。

三、债权、物权合流

我理解苏教授的大民法典有个突破点：物权自由，否认物权法定主义来让债、物合流。常教授提到物、债是区分的，但不是绝缘的。但我们在强调物、债二分的时候，往往会倾向于像楚河汉界一样，将其绝缘。

这个观念非常重要，一方面物、债是有区分，但是另外一方面绝不意味着绝缘。物上之债恰好提供交往的桥梁。而像苏教授的物权自由，也会借助物上之债这个点来观察一直被强调的物、债二分到底应该强调到什么程度，在什么意义上可以支撑物权法定，因为物权法定其实帮助债、物的绝缘。

我们学习的时候都会说物权法有几项原则，最重要的、基石性的原则就是物权法定，透过法定来给物权类型和债权类型竖起一道屏障：哪些可以进入物权家族，哪些不能迈过那道门，让人感觉要把门关起来。苏教授有很多文章，包括物上之债的文章和一系列质疑物权法定的文章，其实都指向债权和物权间的关系到底应该怎么处理比较好。近几年，苏教授这方面的思想越来越成熟，并以此为支点，撬动大民法典的整个体系。

从常教授的介绍中，可以看到这个概念实际上是瑞士的法律学者创造，并且比较规范性地使用。德国法上好像对这个概念并没有特别确定的用法。同时也观察到，即使瑞士学者在使用这个概念时也并非特别确定。从物上之债的字面含义来看，它是落足于债，是一种具有物权效力的债，所以才会想到跟债权物权化的关联。但实际上在用这个概念展开讨论时，不仅仅指债权物权化这种中间现象。本人理解是在最广义上，它可能可以用来讨论一切介于典型的物权和典型的债权之间的这些中间形态，所以像地役权、地上权等几乎所有的用益物权、担保物权可能都会有相对关系，并因此进入讨论。

四、打破绝对权与相对权的区隔

这种讨论域的放大，在某种程度上就会让人反思物、债二分的意义到底有多大。如果要找的典型债权和典型物权的两端，物权那一端最典型的可能就是所有权。除所有权外，其他物权都可以分内、外两重关系：对外的绝对关系和对内的相对关系。若以债权和物权来划分，物上之债是一个债权与物权的中间状态——如果权利分类标准再进一步放大，是绝对权和相对权的中间状态。所以常教授也介绍物上之债的问题不仅仅局限于物权或债权，像形成权等权利也会纳入讨论，其实就是在反思绝对权和相对权这种最基础的财产权，其分类的可行性和正当性，以及如果承认这种物、债二分，其适用范围能到何种程度。

照着这个思路，假如突出这个中间状态，而且又看到这个中间状态特别庞大，由此反思：使用比较僵硬的物权法定把物权和债权区隔开来的意义有多大？可行性又到底有多大？因为看起来在各种权利类型当中，更多的是中间状态，而不是两端。两端这一端是所有权，是比较典型的绝对权形态。那一边债权中，基本上所有以占有为前提的债权或多或少都会带有一些绝对权的性质，其中又以租赁最为典型。这样的话，要在债权中找出特别典型并与绝对权无关，其实并不多。如果大部分是中间状态，那么区隔如何可能？如果不是特别可能或意义不是特别大，接下来的思路就是能不能放开、能不能打通？

于是就把物权法定的藩篱拆掉，变成物权自由。我想苏教授的思路可能从物上之债这个角度出发，可以做这样的解读，但是不一定准确。

从这个角度就能够理解苏教授的问题意识，以及怎么一步一步往前走。与直接质疑物权法定显然是不同的，因为其带有整个基础理论往下推演的深厚脉络，而不是直接用一个外在的视角，比如经济分析的方法横空架出一块去质疑物权法定。经济分析视角当然也是有其意义，只不过若能在脉络之下用经济分析的方法来辅助观察会更好。经济分析的视角，苏教授也写过文章。在各个视角之下，基本上都是指向同一个问题意识：物权法定是否还有必要维持。

五、物权自由之下，如何重建财产权体系？

这很有说服力，不过接下来可能还需要面对一个技术问题：当我们把物权法定改成物权自由之后，如何重建财产权体系？举几个例子，现在的物权法定之下，各种物权包括常教授用来做例子的地役权与地上权等各种法定物权，其实在内容上都会被法定，包括在台湾民法中，地上权人可以做什么？地役权人可以做什么？都有法律规定。如果要还原到债的形态，无论是地上权还是地役权，可能在债的形态上都可以被租赁所囊括。所以拆掉物权法定、打通债权和物权这两个领域之后，可能就会面临一个问题：是否具有绝对效力、是否具有物权效力，由当事人自己约定登记还是不登记，现在这种根据不同内容来建构的地役权、地上权等权利体系，还有没有必要？例如当事人设定一个权利，没有登记，将其称作租赁权，租赁权约定只能用来自己住，不能转租、不能收益，当事人决定登记后，可能会和现在的居住权很相似。假如当事人又设立一种租赁权，说租赁权是用益的，其他人可以在我的土地上建筑建筑物等，决定登记后，就会变成现在法定物权体系下的地上权。假如当事人又透过租赁约定某人要为其不动产提供方便（如铺设隔音地毯等），可以透过租赁约定，然后如果当事人决定登记，就相当于现在的地役权；也就是说一项债权的约定，都可以租赁为名，透过当事人约定的内容，分别对应现在法定物权体系下的各种法定物权。假如没有物权法定了，法定这些物权类型的内容，当然意义也不大。如何区分各种权利间的界限，及如何规制当事人在这些约定当中出现可能会妨碍交易安全的危险。

如何将其技术化？在技术上，这一点若不能做得很成熟的话，理论上就算有再大的正当性，由于无法付诸实施，会大大削减应用的意义，我觉得下一步可能需要朝着这些更技术的细节方面考虑问题。

苏永钦教授：

就所谈物上之债跟大民法典的密切关系，两位都点得非常精准。

首先简单回顾「法学的想象对话系列第一讲」，围绕着法教义学，讲了整个想法的因缘。中国大陆民法进入一个新的时代，大家将来会花最多的力气去做法律的解释、法律的体系化。我一直觉得这件事存在许多误解，我们要把它做得更清楚、目标更明确、更有意义、更有效率。所以谈了四个大方向，其中民法方面就提出大民法典的想法。

第一讲提到继往开来。民法典从来不是蹦出来的，而一定是在既有的基础上创新，现有的几十部民法典在历史上都是在前人的基础上创新。法国民法典沿袭罗马法的精华，然后加上背后的法国大革命中自由主义、个人主义的精神。其中所谓的私人自治精神一以贯之，这样的法典是当时最进步的。可是它并未追求法条的规则体系，而这恰恰就是100年以后德国民法典的主要贡献。

我觉得民法典没有跟上20世纪后期的一些重要的科技发展。现在大家都在探讨的数位治理，可以带来一些很大的改变，让一个在法国、德国民法基础上的21世纪的新民法有更大的效率、更大的进步。不只是为市场经济的交易者，也是为国家的治理提供一个重要工具，现在公私法的合作也是一个必然的趋势。

六、债、物权严格区隔下之混乱

本次主题定位到物上之债，原因就如两位老师所讲，尤其是朱教授看得很清楚。如果没有考虑到物权自由化，就是把物权法定原则改成开放性的原则，好像它就失色了。它当然还有一些别的东西，但我看来关键就在物、债的关系，也就是说潘德克顿模式在当时非常先进而且有必要，把债、物做了很清楚的区隔，然后把这两者的关联弄得比较单纯，一个原因，一个结果，而忽略今天看来本质上应该有的合作──做两种工具的结合，不要只是取舍──或债或物。我一再强调，严格的区隔在当时有必要，即使到20世纪后期都还是有必要的，因为如果不做严格区隔，把物权也自由地当一个交易工具放在市场上，确实会造成很大的交易成本。但这区隔导致的结果，就是教义学在不断发展中把债跟物拉得很开，丧失了选择性，即使原来勉强可以发挥一些结合的效果。

实际上，我们看到物权原来应该有的一些功能在各国都一样明显萎缩了。可以想象在很多的交易里，涉及最广义的物的利用绝对不只是约定怎么处理物。如果能一次处理这个物，包括对其他人的关系，交易会更稳定，它可以随物而转，在很多时候这是一个非常好的选择。如前述几个例子，居住权、租赁权。我非常同意朱教授所说的，如果没有做很好的设计，将来都自由化、混合了，可能会一团乱，这当然是后话。

但在严格区分的情况下看到的是相互干扰，干扰的程度大到让物权本来可以发挥非常大的功能萎缩。它的原因是什么？上述例子，以不动产来讲，它通常带有比较高的价值或利用的可能性，但只规定立法者以当时的状况能够想到最好用的方法。再要变出别的花样，就只能定债的契约，我们叫做「伴同的债的关系」。伴同的债的关系还是拘束双方的，可是任何一个人想要违约很简单，转让给别人就好了，因为不拘束下一手，这就使得稳定度降低。

很多交易，特别是用益物权都因此需要附带很多约定，比如我允许你在土地上盖房子，或对你的房子做一些利用，比如通过，然后你需要帮忙维护土地的质量，使我的车辆能更为方便通过，像是种一些行道树等。这些都变成债的约定，而无法稳定在物权之中。最后宁可订定一个土地通行的租赁契约，也不要定一个物权，因为登记麻烦又贵，还没有足够的稳定度。

在台湾常见程度仅次于抵押的地上权──在别人的土地上盖房子，就无法约定盖几层的房子，而只能简单地登记地上权，法定内容就是在他人土地上盖房子。在大部分的交易里都会想要让它稳定一点，建构一个稳定的使用权、地上权，比如土地所有人会说不可以盖工厂，特别是化学工厂等，但这些都只有债的效力。可是这个债的效力只是伴随的债权契约，不能及于下一手、不能物权化。这样各位大概就可以理解为什么太严格的分离、太严格的种类固定，会造成很大的交易成本，从而使得人们不愿意创设物权，导致其一定萎缩。

台湾的立法者经过好多年，慢慢知道别人不一定是对的，或者我们当初抄得不完整，要加一点，所以台湾现在几个用益物权中都加上目的、使用方法可以登记，也就是可以纳入物权。因为当登记以后，所谓的使用就可以更有方向，就相当程度活化物权。所以其实另外一个保留物权法定的方法，就是立法者更勤快一点，一直去找那些造成物权萎缩的理由，把物权的权能都写上去。这也许是一个好办法，也是我最早建议缓解物权法定僵硬性的办法。

七、物权自由的成本

可是到后来我觉得物权法定已经没有理由了，如果进一步想通债权自由也有非常大的副作用，就更是如此。金融风暴有很多的问题都不是来自物权，而是来自债权，可是市场经济的经验告诉大家，它整体带来的利益是大于成本的。这种乐观主义为什么不能用在物权的交易上？所以越到后来越要问：物权法定主义的正当性在哪里？唯一能找到的理由就是交易成本太大，一开始是登记的成本，在2000年Merrill和Smith这两位美国的财产法大师还整理出估量成本、所谓的核实成本，稍微夸张一点得加进去合理化理由。

我看再过20年，特别在中国大陆数位治理这个说法已经被所有人接受了，物权自由就是未来。因为可以很容易处理前述的这些成本。接下来就是一个观念，怎么去处理？

前面谈过物上之债，就是一个在严格区分之下弄不清楚的中间的东西。非常感谢常教授，把来源讲得很清楚，很多东西都是参考瑞士，在德语系国家里确实瑞士的PeterLiver，还有前述几位学者有专书整理。在他们的物的条文里，比较多的角落会出现一种法定的或意定债的关系，可以缓和物权法定。

有德国学者尝试建构，但用的是债权物权化，后来在德国未被大家认为重要，所以也不谈了。我看德国Staudinger的书，在很多地方会很感兴趣想知道对这种中间的东西，他们有没有去用物上之债做分析？没有，大部分就跳过去了。包括德国在地役权中提到的维持的义务，绝对是一个物上之债。

另外，非常典型的就是土地负担，它也有纯物权的部分，但是其主要内容是债的给付义务，从土地上提供一些什么东西，而不是利用土地，是由土地所有人以土地作为基础，提供一些比如养老的纯粹的债的给付。物权跟债权最主要的差别，在表面上看可能差不多，但实际上，物权是直接支配你的东西，不需要你给付；债权是你要给付。物上之债就是在物上的一个债的关系，一个给付关系。

我们在讨论的时候，有时会把一些不相关的东西带进来，所以我这里先厘清一下概念：随物而转，就叫物上之债。债权通常是人对人的，不跟着物走，不会因为物灭而消灭、物生才开始。物转债跟着转，随物终始，这个叫物上之债。还有很重要的是它是债，所以它是以给付为内容，而不同于物权的效力。

同样地，地役权在外行人看起来，有的东西好像也是给付，但其实不是，而是直接利用。包括相对人比如供役地一方不为一定的利用，也不是不作为的给付，而是需役地的所有人当供役地人不应该做一定的利用却做了利用，比如把水排到需役地时，需役地人可以直接执行。其他用益物权也一样，不是物上之债，物上之债是以给付为内容。到目前为止，台湾法和中国大陆法物上之债都不多，有时候会与非物上之债搞混。

八、典型的物上之债

厘清物上之债跟非真正的物上之债，还可以再把债跟物的主体、客体的关系一起弄得稍微复杂一些，在德国法上这种分析是很有帮助的。比如地役权，前面屡次提到它是主、客体都属物，其债权也是双方属物的物上之债，有的则是主体属人、客体属物。主体属物、客体属人，目前在两岸的法律都还找不到，德国法我也想不起来，但理论上也可以有。

所以真正要分析债跟物，还可以把主客体的因素加进去，大家就可以知道大概在谈的哪些东西，在这个表里的结果是一个债，这债又可能是单务、单方之债或双务、互负债务，一个属人，一个属物，这两个都是所谓的物上之债。典型的如买卖不破租赁，中国大陆的学说好像还没有统一。早期的《合同法》第229条，现在的《民法典》第725条，它的写法就有几种解释的可能，有一说就把其直接解释成一个物上之债，整个债的关系跟着租赁物的转让，而跟着到新的受让人手上。台湾学理上比较清楚，是物上之债。

在台湾，租土地盖房屋，将房屋卖了以后，土地所有人把屋主赶走，这时候法律规定，基地的租赁关系可以当然移转到新屋主跟土地所有人。另外，像在中国大陆才有的居住权，有提到居住契约登记的条件跟要求，在登记的事项里就可能含债的关系。另外，它原则上没有对价，但是也可以约定对价，这对价也是一样，是属物上之债。再如，地役权的土地移转费用之债等等。在台湾还有一个维持设置的债务关系，都会跟着物走。另外，就是像物业契约，在中国大陆民法典的共有里有专节处理这种大楼的法律关系。也看到有前手的约定，要后手来继受的，也就是说把份额转了以后跟着走。

台湾比较特别的是，在2009年修法的时候增加共有物分管契约，那时我参加讨论说服大家加进去，这就变成一个意定的、范围非常广的，透过共有的分管契约来产生的物上之债。它直接就有一个功能：在没有法律的情况下，降低因为移转而不能再向新的物权人主张而产生的很多成本，包括诉讼、再缔约的成本。当然事前可以防范，但防范程度非常有限，只能多定几个连锁的债来担保它的履行，而这些都是多出来的交易成本。

所以典型的物上之债大概有这几种。我们教义学的第一个功能就出来了：透过长期记录学说、实务对法律适用的见解，然后大家相互讨论，形成通说。这是教义学的一个很重要的功能，把法律找出来而且评价出来，然后使得法律有高度的可预测性，这是写文章和教科书重要的功能。

这里将其分成两类，一个是实用教义学，它不能够解决的问题累积到一定程度，就需要往上走，走到第二个理论教义学，创造新观念、新制度、新原则，然后整理，再回头处理实务争议。

物上之债已经累积不少实用教义学的问题，在中国大陆，讨论《合同法》第229条的文章就不少。台湾最近10多年，几位重要的民法教授不知道为什么都很热心地谈论一个在我看起来没有太多内容的争议，就是借地建屋。我借别人的土地盖房子，可不可以类推物上之债的规定？有几个著名的案子导致这样讨论，背后有很多的想法，有的主张土地资源的利用能够不拆最好，如果不能类推适用，谈不拢的话就只能拆房子，几十层的房子就拆掉了；也有主张诚实信用原则的；也有主张公示外表等，但所有论点最后没有一个有说服力。也就是几个教授讨论，谁也说服不了谁，因为都在原来条文、概念、原则里打转。中国大陆的居住权刚制定出来，也有类似的问题，这里可不可以参考租赁规定来类推适用或者适当处理，虽然它是一个物权，本质不一样，但是登记的那些条件和要求，可能是物上之债，这里就会有问题。我没有深入的研究，但知道已引起一些讨论。

九、共有不动产的分管契约

在台湾影响最大的就是共有不动产的分管契约。1950至1960年代，最高法院有一个判决，表示即使没有登记，法律也没有规定，但是有一个分管的契约，就要约束后手，否则不动产共有的状态很难维持，分管了半天，一个人就可以破坏，判例稳定不动产的这种利用关系。可是后来被大法官用宪法理由推翻，但又没有完全推翻，走了一个中间路线：因为法律没有规定，如果份额的买受人明知或可得而知有这个约定，此约定就有拘束力。那个案子刚好涉及养老田的一个案例，三兄弟分别有土地，其中一块土地的生产价值或东西是用来照顾妈妈。现在我们又透过台湾民法第826条之1，而大法官解释还存在，也会有一些实用教义学上、实务上的争议。我只是举例来讲，教义学在这里可以发挥定纷止争和可预测性的作用，可是作用不大。

当在处理一个整个结构有问题、关系不清楚的债务时，可以把这些引发争议的因素加进去。这不是全部，只是其中的若干个会使它更复杂的问题。刚提到的几个论点，我还没写进去，这就是理论教义学出场的时机。

这也是在提大民法典以及其他三个课题背后念兹在兹的：法教义学绝对不止于处理现在市场经济、法院里发生的争议而已，需要更用力、更创新地想一想，累积一定的问题，这些法条的背后，外部的或内在的体系是不是有一些缺失？是否需要调整？

物上之债刚好可以做一个很好的例子，到底是物还是债，是很像物的债，还是很像债的物？以瑞士法来讲，当这样写的时候(Realobligation)，其主词是债、土地上的债。但是另一个可能是将其往物的方向推，推出来的结果教条化、再教义化下来，其他的部分要适用债的规定、适用物的规定，要符合这个要求，还是符合那个要求，整个交易的操作都是例外又例外，因为它不太能够满足很多其他的需要，就产生是否类推适用等问题。

所以，要更往上去看体系出了什么问题。其实从简单的数学来讲，体系化要么就是一个、两个分子加在一起就是全部，要么就是从一个分出去──总分的规则。债跟物就不清楚。现在债的概念变化不大，就是特定人对特定人给付的关系，物的概念就不断在变化，物的内容不断得到补充。萨维尼认为物权就是一种直接的支配权，后来从德国的Westmann到现在的Baur和Sturman，学者们都不再用支配权来界定物权，而是开始用所谓的归属权利。

换句话讲，会从这些条文里再整理出一些共同的东西，将其拉进来，因为显然有一个很重要的类型叫做「取得权」，是支配权不能涵盖的。取得权已经放在物权里，要涵盖进去，只有把它的共性再往外拉，从支配权推到归属权，有的东西没有支配功能，只有归属功能。

现在物上之债告诉我们还有一种东西，没有支配功能，连归属功能都没有，只有一个所有物权都有的权能──与物相终始随物而转。这是物权跟债权另外一个根本的不同。债权，东西还没有出来就可以发生，东西毁损了，债还可以继续，因为它是人对人的。但物权是跟着物走。掌握最后特性后，物权体系的缝隙又少了一点，这就是我们讲的要回头整理物上之债可能要思考的。

十、物权最大化

几个月前，我在南京大学演讲提出一个想法──将物上之债往物权去推，这个想法的未来性比较大；也就是说债是一个清楚的概念，而且是在交易里最常见、最重要、最典型的交易方法。任何人找到另外一个人，马上就可以做一个现物买卖，所以债权不要动，但是物权可以最大化。

以上述的分析做法，可以看到权利属性：债权就是单纯的人对人的债权，内容就是请求给付。物权的内容可以宽松到把物上之债纳入，用德文来讲，就是用dinglichesRecht取代Sachenrecht，将物化的东西都归之于物权，债跟物的缝隙就填起来，往这个方向填，叫做物权最大化。

其缺点是会凸显原则的矛盾，也就是说契约自由受到不合理的限制，跟一般的债权相比，归到物权后，就必须是法定、必须公示等，这是非常例外的存在。所以最后的问题就是，物权法定到底合不合理？

比较温和的方案是将其推到债，它只是一种公示的债，透过公示就能推出一些可以保持稳定度的特质，所以物权还是必须有一定的内容，除了用益担保这种支配权以外，也可以是取得权，但是物上之债这种随物而转功能的债还是债。瑞士法的定义大概有类似倾向。

缺点是正当性不足。债自由、成本低，因为不需要公开，而且只需双方相互负责，相互信任。这时隐匿原则的打破如何合理化，是一个问题。

台湾的立法，在我看起来是慢慢靠往第二案的温和路线。就是用物上之债来冲淡债、物这么严格分离的僵硬性，让它有更多交易空间，增加用较低成本做更有效的交易可能性。透过台湾民法第826条之1创造。第826条之1也不过就是一个共有不动产的一个交易，但是不动产上原来物权做不到的，本条几乎都可以做到。

各位可以想象，中国大陆有，而台湾没有的居住权。先不谈中国大陆居住权中社会化的其他内容，单纯谈物化的租赁权，第826条之1透过分管的方式就可以做得到。比如某甲要把他的房屋租给某乙，就把它设定各为1/2的两个份额，把一个份额卖给某乙。并在分管契约中约定：房屋由某乙来利用，且某乙给某甲一定的对价，然后利用10年，10年以后分割共有物。在共有的外貌下完全可以达到新物权的设定。也可以想象德国、瑞士、意大利存在的漂亮物权，都可以创造出来。像养老田这种过去最高法院在没有登记的情况下创造出来、无中生有、有高度风险的东西，将来就可以用这种方式操作。

但是不要忽略了，这不等于物权，因为其内容只是随物而转，转到新的受让人。将来的孝子不再是三兄弟之一，卖了以后，外人要来当孝子是可以的。但是养老田以德国的土地负担来讲，还有一个担保权的作用，如果债务不履行，可以就土地来执行。这个功能在第826条之1创造的这种物上之债就没有，但是总比没有好。实际上可以让债、物的工具增加非常之多。债、物分离变成物，实际上大幅萎缩，这个病治好一半，要再把它治得更好，就要再往上走，就走到法教义学的边界。不管在哪个领域，法教义学定义上不能做政策，也就是说它是在既有的法律解释补充的范围内，可以做到最好，那是法教义学能够做的全部。

十一、透过法教义学推动物权自由

现在两岸法律都那么清楚地说物权法定的情况下，物权自由就不再是教义学大民法典这种理想可以编出来。它可以做到前述的整理，第一步就整理台湾的现状或中国大陆的现状，有助于在实务上碰到问题的时候，可以找到一些比较好的理念和原则来指导实践。剩下的还是要依赖法教义学的隔壁邻居，就是法政策学（就民法法学来说）。我们在第四个主题社科法学就要特别强调这个观念，这也是法教义学的贡献，当把整个体系理清后，立法者就轻松很多了，知道要做什么，所以一样是理论法教义学可以做到的。当大民法典被很多人讨论，形成一定的共识后，再法典化就不那么困难，因为此时有了基础。各位知道，德国法在1896年国会通过之前有多少讨论，所有的原则制度都已经相当成熟，这就是大陆法系法教义学跟英美法非常不同的地方，也是最大的优点。

我始终认为Merrill和Smith的推论是夸大的，忽略很多重点。特别在2022年之后，今天谈数位治理，在中国大陆，我都不知道还有什么事情做不到。买卖一个不动产或其他具价值性可登记的东西，透过现在的科技互联网、物联网这些新科技，可以把成本降到非常低。当然要去核实，把这些资料累积之后，数位的管理是大问题。这个时代应该慢慢过去了，就进入到19世纪德国立法者无法想象的时代。当时如果把物权开放的话，不是物权萎缩，而是整个市场混乱。现在只是看到过于僵硬的分离造成的萎缩，未来我们可以看到，如果走到大民法典想象的一个世界时，是一个高度可以选择的工具。债、物的关系不只是原因结果，而更多是交易的选择。

我们说物权无非就是做它的发展痕迹，从支配权里，包括用益、担保，都是一种直接的支配，有重要的排他、追及等功能，到先买权、预告登记的取得权，再到物上之债，都可以透过登记。然后透过有名化的处理，很快完成物权自由。就以上述例子来讲，同样的交易，不同的人可能有完全不同的选择。完全信任对方的老顾客可以租赁就好，不用登记物权。在不信任不认识的人中间，可以订定一个高度物权化的居住权，也可以订定一个中间型的物上之债（内容最稀薄的那种物权）。这种识别完全可以透过登记来表现。所有权当然是另外处理。债就是透过有名的、典型的契约处理。我觉得这些问题都有必要去思考，但恐怕不会如想象中那么困难，会大幅地改善现状。

现在从欧陆到其他地方，大陆法系大部分采物权法定的国家都面临一样的困境。债、物分离导致瘸了一条腿，对资源（不只是土地）选择更有效的利用没办法适当地进行，我认为这个问题颇大。大民法典处理的当然不只是这个问题，但无疑如两位老师说的还是最重要的问题。

章程副教授：

我注意到常教授跟苏教授就物上之债的定义，认知还是有相当程度的不同。朱教授也讲到的，看怎么认知物权法定、认知物权的概念。如果采最广义的理解，一切限制物权真的全部可能成为物上之债，只要不是所有权的典型的状态，甚至只要不是单独所有的状态，共有的状态也好，哪怕单独所有里面的相邻关系也好，都可能成为物上之债。这个概念可宽可窄，弹性很大。以下就概念分歧上面的问题，结合中国大陆民法典进行探讨。

一、限制抵押财产转让的约定

像常教授的文章谈到民法典第406条限制抵押财产转让的约定，在中国大陆担保制度解释里是可以登记的，常教授也把它看成一个物上之债。但是如果按照苏教授的体系，认为请求给付、追及是物上之债。因为限制抵押财产转让的约定，要不就是转出，这个约定就没有什么用，要不就是转不出去。我想在意定的物上之债的关系中，像地役权、居住权，两位老师都是比较统一意见的，在物上之债的体系中，两位老师如何看待类似限制抵押财产转让的约定？

苏永钦教授：

常教授将其列为物上之债，我完全同意。我对于这个条文没有研究，但是应该没有太大误解。在台湾如果使用约定的意思，verpflichten就是约定为一定的给付，如果是法律直接规定不可以转让，就是物权效力。现在规定可以约定，就是物上之债，这时候就有给付、不给付的问题，也就有债务不履行的问题。

常鹏翱教授：

章副教授说我对瑞士法物上之债的介绍，与苏教授大作好像有不一致的地方，但是根据本人理解，应该是没有不同，真的若有，那是根本性的。因为在瑞士法，物上之债还是遵循物权法定原则，但是苏教授的见解系站在更高的层面抛开法定，实际上是站立在完全自由的角度来理解物上之债。

不确定本人理解是否正确，苏教授实际上是把债、物、物上之债作为有名化的，而不是法定化的，像乐高一样的积木块，当事人自己可随意摘取，也可以根据自己的需要进行摆放。

法律重要的是提供一个制度性的支持，法律人重要的是提供一个开放性的心态，来欢迎和拥抱这一改变。我觉得这一点可能是苏教授所说的物上之债的开放与瑞士的物上之债的封闭的最大差异。

二、有名化和法定化的区别意义

2014年或2015年左右，Smith单独写了一篇文章，探讨财产权、财产法的标准化的好处。我不知道苏教授把有名化的、模块化的形态与物权法定意义上的列举物或物上之债之间的区别会是什么？就是有名化和法定化的区别，其意义到底在哪里能够更好展示出来？

苏永钦教授：

基本上，我完全同意这种标准化或有名化，可以让交易大幅地降低成本，事实上才变成可能。

现在民法典不做有名化，然后由所谓的LegalTech这种科技公司自己做，当然也可以。由科技公司统计典型的契约，让大家上网参考，理论上不是不可以。这里就涉及到有名化的一些理论，在德国一直有一个理论是说有名化的功能，毫无疑问在经济上具有很大的功能，仅仅省去订定复杂的契约这一点就省了许多事情，法院少了多少调查工作。租赁要另外订定的就另写，其他不用写，这个功能几乎是无可替代。还有一个重要功能就是指导图像的功能，立法者要多少去引导交易者自己订契约，修改这些东西时，法院原则上不用管细节（如公平的问题），即使明显违反公平，更不要讲涉及对弱势群体的介入保护，比如消费者的保护，这些都由特别法规定，一般在诚实信用原则的衍生下还是有可能介入。所以许多国家大概都会有这一类的规定，让法院扮演司法审查角色，完全交给私人公司按照统计、数位治理订定，这家公司有50个有名合约、那家公司则为100个，也是一个方法。我不知道是否可行。

但现在是由国家来做，功能就有两个。第一，挑选最典型者，比如台湾将旅行契约加进去，因为有很多人出国旅行；比如很多人使用的合会这种借贷方式就加进去，立法者需要节省交易的成本。

第二，要做建构，某种交易里，有些权利义务责任风险的分配是可以的。但是要提出一个样本。当然，在美国关于这种隐形契约的讨论，很多意见不一定都同意这样的观点。不过在我看来，这就是我讲的模板作用，它跟法定不一样，法定是强制种类与内容，也有人说这是二合一，其实是可以分开的，但无论如何这两个是相牵连的，也就是它的内容形成一个种类或次类型。因此如果类型没有明显不能涵盖，可是内容排斥，就不能做。

有名不一样，有名预设的是永远可以量身打造一个契约，也就是说混合的或无名的契约。我想象未来的数位治理完全自由，不是说不担心各种交易的风暴，哪个要用特别法对准处理，民法典不需要管。民法典就假设正常的情况，应该是开放的，不只是债权要开放，物权也要。债权那么自由开放，还得有名化，何况物权。

所以将来我想象的蓝图也是这样，把交易按照需求、功能重整。现在只有在债的领域做了重整，有一些类型，比如所有权移转类型、工作类型、服务类型，将来一定也是用一样的类型来做，但是可能有存在物的混合。现在社会真正需要的交易就是这样，只是现在因为物权法定，让人在很少、很特别的情况下才用物，物的混合也很困难。所以制造大量的交易成本是没办法仅仅用Merrill、Smith讲几句话就可以合理化。

我们永远不用担心会创造出1万个种类，因为所有的创造出来的类型，特别是物权，将来往外转移时都是需要付出成本，搞了一个很不好、不合理的物权，将来成本要自行吸收，所以这些成本都会高度内化，也因此被高度夸大。

以本人想象，将来意定关系里依照种类功能的需求，可以分成10种或15种类型。然后再分几个次类型，比如买卖、互易、赠与这种财产权的问题。其中再订定一个标兵带头，其他的次类型可以准用。涉及使用别人的资源时，可以用物的方式、债的方式、物上之债的方式。物上之债会是非常典型的大民法典的一个新产物，那时候就可以自由化。现在我没有主张物上之债不是法定。所以也许要修正一下，瑞士法虽然叫Realobligation，是用物权法定主义来合理化，是法定，可见瑞士法将其当物权，我觉得当物权就整个体系上还是较合理。

常鹏翱教授：

补充一个信息，实际上目前荷兰法采用这样一种物权的分类：第一类就是初级物权，也就是所有权；第二类叫做次级物权，即限制物权；第三类物权就是指物上之债。荷兰法也是把物上之债放在整个物权体系中，这是荷兰的主流学者大概都会采用的一种观察视角。

三、适用于登记制度的物上之债

目前中国大陆根据本人理解，可以归于物上之债的相关规定，分为两个层面：第一个是在民法典中；第二个是在民法典外。民法典中目前大概有三个领域可以得到登记制度支持。

第一个就是关于共有，《民法典》第301条讲到共有人处分共有财产或进行重大的修缮等等，如果按份共有的话，必须2/3以上的人同意，共同共有的话需要全体共有人同意，但是当事人另有约定者除外。为了配合当时的物权法及民法典，在自然资源部所颁布的不动产登记操作规范，虽然不是法律，也不是部门规章，但是的确在实践中发挥非常重要的作用，允许当事人做这个约定，并且把它记载在登记簿中，实际上已经把当事人所做的这种约定完全公开了。

第二个就是在地役权的《民法典》第373条第1款，约定可以登记地役权的设立目的和方法，与苏教授的建议完全一致。自然资源部专门出了不动产登记簿的样式和记载的说明，允许当事人把地役权契约附记在登记簿中，完全把约定等同于登记簿的记载了。

第三个就是章副教授提到的《民法典》第406条，当事人限制抵押财产转让的这种特别的约定，自然资源部专门下了一个文，就是不动产登记工作的通知里也允许把约定记载下来，并进而对于受让人产生一定的约束力。

在民法典之外，就是《中华人民共和国城市房地产管理法》第42条，如果国有建设用地使用权转让了，受让人就要承受出让契约的义务，比如说开发商拿一块地，政府的出让契约里约定要配建一个菜市场或一间幼儿园，现在开发一半可能财力不够了，把这块地转让出去，受让的开发商同样也要按照出让契约的约定完成义务。我觉得这可能无心插柳柳成荫，因为必须满足开发的要求，所以只能采用这样的一种制度配置。

章程副教授：

第一，《民法典》第406条的限制抵押财产转让的约定，登记后理论上就没办法转出去，怎么还能够像债权一样随物而转？当然如果是抵押权转让另当别论，如果不是，就有点不太能够理解。

第二，常教授的论文写到相邻关系，包括不动产权利人为相邻人提供必要的便利，包括共有人之间相互修缮的义务。常教授认为这个也是物上之债。但感觉苏教授的理论应该将其认为是物权的内容。

第三，如果抵押物禁止让与特约可以认为是一种物上之债的话，用益物权关系中的不作为（容忍义务），是否也可以理解为一种给付（前面苏教授明确说不能认为是一种给付）？为什么理解为物权效力？换言之，用益物权无非就是用益债务关系落到物上。

第四，质权人保管质物与损害赔偿义务属担保物权的内容还是物上之债，也就是说在这种法定物权中，限制物权人与所有权人之间的关系，包括民法典讲到的抵押权人对抵押人损毁抵押物之后的补提担保的请求，到底是物权的内容还是物上之债？

苏永钦教授：

四、依物权性质区分物上之债

我说的不一定对。我前面有分，不是真正的物上之债，很可能直接是物权的内容，就要看物权是什么性质。有的是直接利用，有的不直接利用，而是别人不能做，别人不能做这一点最容易被理解为别人给付的（给付内容是不作为），例如不盖多高的房子让邻居可以采光、不堵流水（正常的所有权情况是可以堵的），但是不堵，就要给出对价，那就是它的内容，这个时候到底是给付，还是直接可以行使？特别是在地役权，所谓的役权基本上都不像地上权、农育权那样利用。

德国分三种类型：第一种就是不为一定的行为；第二种是不行使一定的权利──本来可以做但不做；第三种就是不行使相邻关系，这就有点复杂了。这三种权利性质都是不作为。其不作为，让需役地的土地价值上升。这个权利，特别是在地役权中体现得最清楚，是让土地来服务土地，不是服务土地所有人，也不是让土地所有人服务。不是我帮你耕地或你来耕我的地，是当你不作为时土地的价值就会上升。

所以在处理这个问题时非常严格，如果需要别人来做一定的行为，就是人役权，不准登记为地役权。不为一定的作为，假如违反了，不是按照债务不履行，没有给付义务，权利人直接就可以到法院执行，而不是去诉请。债务不履行的程序也不一样，没有给付义务，权利人直接有一个支配权。用益权是一个支配权的性质，所以上述的质权也是一样，我认为都是权利的效力，在法条里就具体地规定这样的权利，包括后面可以拍卖求偿，或者在中间的占有，这都是它的直接效力，而不再是物上之债。物上之债，通常会表现在另有约定，就是互相约定是债的关系。

德国法一再提到的物上负担，我们没有继受，但在德国、瑞士、奥地利都有，内容写的就是有一个给付的义务。以一块土地为给付，不是说直接使用这个土地，比如在土地上种小麦，而是我有要从这里提供什么的给付义务。在瑞士法这就是物上之债，但是又有部分的物的内容，就是以土地供担保的担保物权，不是纯粹的物上之债。

常鹏翱教授：

五、物上之债作为不同的权能的组合

关于章副教授的问题，第406条可以举个例子，A和B签订抵押契约，约定不经A的同意，B不能够转让自己的抵押财产，后来A同意B可以转让，B把自己的抵押财产转让给C。这时候C就变成标的物的所有权人了，但是A和C之间仍然会存在这个约定。这个约定不仅仅约束A和B，它会随着标的物的转移，再约束C。这时候不需要来遵循债之转移的规则，它要遵循的就是物上之债的规则，这就是苏教授一直强调的，非一伴随的债的关系，是与物并存，而且又随着物来产生转移，这个特点实际上就与我们非常熟悉的物权自身根植于标的物当中，随着标的物产生灭失或移转而移转的这种特性高度接近。

这是我理解苏教授的把物上之债作为一个不同的权能的组合，使其与我们通常的用益、担保、取得，甚至如果我们把信托也纳入，变成一个独立成体系的给付的全能组合，因此可能就会被归入物权中，没有任何教义上、规则中的或学理中的障碍，最大的障碍可能是因为学习时就学的物权和债权的两分，形成一个非常天然的观念。当这个观念障碍不存在的话，苏教授讲到的这样一种意定关系，或有名关系的组合，我觉得在规则中、在学理中真的就没有任何障碍了。

章程副教授：

前面谈到物上之债的概念时，因为物权的概念与其他包括侵权法的不当得利概念是结合在一起的，债权的侵权跟物权的侵权是不同的，不当得利里面也是一样的。当物上之债的概念基本上是给付关系。当在交易关系处理时，一半像物权，一半像债权。那么在非交易关系中间怎么处理物上之债的问题，比如侵权的时候，物上之债的债权人，能否像被侵害的物权人一样主张自己的权利等。

苏永钦教授：

一、物上之债的侵权

中国大陆侵权法我真的不熟，但台湾是跟着德国走，分成三种基本类型。第一种类型就是直接侵害一种对世性的权利。这就涉及物上之债的定位。中国大陆的侵权责任法，不是从纠行法或不法行为的角度，而是从责任归咎的原则，所以不会陷入前述概念要件狭窄的问题。

如果我们用德国法、台湾法来回答，还是要承担其功能适度的位置，所以过去在侵害对世性的权利时也做了一些扩张，操作上不全都推给第二种违背善良风俗跟第三种行为。这样功能分配不太妥当，因为把一些概括性的，如人格权，也用一种利益权衡的方法带进来。另外，就是债权中，若有一个足以表彰债权存在的公示的东西，法院认为也可以归类到第一种类型。在德国法是比较清楚的。

针对台湾法，我没有整理法院见解，但解释上是可以的。物上之债是物化的债权，有的情况看得出来，有的看不出来。这里要做不同的处理。

德国法院的见解大概就是如果侵害的权利可以占有，是可以该当于第一种类型，物上之债不一定都符合。

朱庆育教授：

关于质权人的保管义务是物权效力，还是属于物上之债，第406条的当事人特约登记后可具有绝对效力，能否受到侵权法的保护等，以上的提问可能共同指向一个问题。我一直都在想物权法定走到物权自由，可能会有一点点像一直生活在三次元，突然要让我们去理解四次元的事情，可能就不是很好理解。

再比如追问是属物权的效力，还是给付或是物上之债，可能只在债、物严格二分的意义上才会是一个真问题。

二、物权自由角度下，区分已无意义

在物权自由的状态下，所有列为有名的财产权，其实是债权还是物权的定性已经不重要了，因为当事人可以透过特约，透过登记随时转换其具有相对效力还是绝对效力。既然是任何一个义务性的约定，都可以透过当事人的特约来转换，产生绝对效力，这时候再明确区分到底是物权的效力，还是属债的意义上的给付，我不知道有多大的意义，因为它们都可以随时转换。

回到第406条等这些当事人的特约进入登记之后可以有绝对效力的问题。假如是物权自由原则的话，当然当事人的约定透过登记都可以有绝对效力，可是为什么对第406条有疑虑呢？因为我们的民法典有一个物权法定主义在那里做屏障，第406条不是法定的物权内容，而是当事人自己约定，于是才会问它能不能产生绝对效力？能不能产生相当于物权的效力？

我能理解章副教授的疑虑，物权法定之下，或就不说物权法定，一个一般性的疑问是：当事人之间的约定为什么能够产生绝对效力，能够制约第三人？仅仅是有登记就可以保证能够制约第三人，那么第三人的自治怎么办？因为其法律地位被两个人的约定限制了，无法取得比如抵押物的所有权，因为第三人的意志不会加入登记当中。登记的实质就是双方笼统地、一般地，就像公告一般性地告诉第三人，然后第三人取得财产的自由就被剥夺了，会不会跟私法自治有一些抵触？这个疑问在物权自由状态下可能也会遇到，因为都是围绕着私法自治，尤其是物权自由有一个重要的考虑是物权法定限制当事人的自由，而物权自由主义能够扩大私法自治，所以可能更需要面对这个问题。

从一般意义上，我不太能接受当事人之间的约定，能够透过登记簿的方式产生绝对效力。不仅仅从私法自治的角度上来说，其实所有第三人这方面的自治意志都被抑制住了。

还有一个从交易的角度上来说，实际上会让这些物大量地退出交易领域，对于交易是不是好事，可能也不是很好说。尤其是又放到现实中，例如为什么抵押要特别规定禁止让与的特约除外，然后又说可以登记。金融管制之下能够成为抵押权人的，大概是比较强势的一方，例如银行。虽然从原理上来说，抵押的不动产即使让与也不会影响抵押权的安全性，但是如果当事人对法律不是很有信心，会希望有更多的安全保护，这有一点点违反比例原则，因为为了自己的安全就不断地加码。之前是法律直接规定不得让与，现在我们说不太好，怎么办？就交给当事人，交给当事人其实是一样的，因为既然是允许这样的约定产生绝对效力，标准契约中一定会有这么一条。这样好不好？我不是很确定。再到侵权法保护的问题，因为有绝对权和相对权的二分，而且会受到侵权法保护的权利原则上是绝对权，相对权进入侵权法的保护需要有特别的理由。

那么被物权化的物上之债，表面上看起来有一个债的形式，但其实又是物权，再加上一些内部与给付有关的义务性东西，能不能受侵权法的保护？这个问题我觉得不太好回答，因为物权自由之后，债、物之间的关系到底应该怎么样看待，不是很清楚。

所以我觉得下一步可能在这方面还需要建构相应的规则，等于是把整个旧世界的秩序全都打破，相应的法律规范适用都需要重新检讨正当性，以及其技术规范内容。

章程副教授：

第406条的问题，如果限制处分，我觉得可能问题不大，因为所有的东西全部都限制处分，就不能再做其他的交易。所以在市场中自然会慢慢透过自由竞争，就像苏教授讲的物权自由以后，也不会设置那么复杂的物权一样。

但前述问题可能不太一样，把一栋房屋拆除，知道要赔偿房屋所有权人，但不会先去查登记簿，登记簿上面房屋还有好多物上之债的债权人要赔偿，比如说不动产负担那些，这样是否太过头了？

常鹏翱教授：

如前述例子，一栋房屋被人违规拆掉后，所有权人（其上面可能含有抵押权人，也可能有承租人），谁可以来基于侵权责任法获得保护？保护的基础又是什么？

这时候又回到苏教授讲到的三种类别，如果放在朱教授提的物权法定的情况下和物权自由的情况下，是否两种截然不同的处理方案？

但放在民法典，如果考虑第1165条第1款，我们走与台湾、德国完全不同的路径时，好像把它们都作为能够保护的法益纳入，适用第1165条第1款，似乎也没有什么特别的问题，当然这是中国大陆学界的一种解释方案。

但如果严格按照所谓的过错侵害绝对权的这种模式来进行，由于物上之债是以给付作为内容，这种保护可能侵害标的物，标的物上面还有承租人的权利是否获得保障，应该可以相提并论。

章程副教授：

苏教授建议用一个处分行为把属人转为属物，这里的处分行为的内容是什么？这样的话，处分行为和负担行为的内容是否会变为一样？如果债权契约因登记变为属物，被登记的债权契约和原本的债权契约的关系是如何呢？债权契约已经登记，则登记簿上的内容足以显示原因。此时如果债权契约无效，是否会构成不当得利？这个就涉及处分行为与负担行为的问题，只不过是同样一个契约，登记就变成物权契约，不登记就变成债权契约？

朱庆育教授：

一、负担行为和处分行为的二分

这个问题其实也是我的困惑，苏教授一方面主张要债、物合流；另外一方面也坚持负担行为和处分行为的二分。确实如果债和物的效力是可以相互转换，登记之后就产生绝对效力的话，当事人的约定是否借助登记这样的媒介转换，其负担义务和权利就会发生变化。

苏永钦教授：

现在有买卖不破租赁的规定，假设将来自由化，法定的物权都没有也没必要了，此时没有法律提供保护，就要自己保护。所以很多法定物权都是国家介入交易，其实不一定好。将来物权自由化以后，一定是大部分法定物权都不要了，由当事人自己花钱购买，要不要法定抵押权、法定地上权。这时候当他们做成的决定就是要将其物化，也就是说你卖给谁，我不管，我都要继续住在那里。其实有的人会在意，如果你不是房东，我也不续租。如果不在意，他们的合意就已经是属物的合意，要登记才能够达到实物的必要公示效果。

所以登记一定只是一个工具，他们的决定是要表现在他们的合意里面，不会说我们两个就是一个单纯的租赁，但一登记就是物权。可以说通常他不要求登记，顶多要求经过公证。因为要求登记就是要公示，通常这两个一定是原因结果，但无论如何，不可能一个债的合意，经过登记，连他们自己都不知道就变成物的合意。一开始双方就是一个债的合意，然后做一个物的处分，就是说随物而转，我不知道这样有没有回答问题？

这里在本人归类下，应该就是一种特殊物权，就是一个处分改变物跟人的关系，而不再是单纯的人跟人的给付。

朱教授的一些顾虑，其实是现在债法也有的顾虑，这就是回到民法私法自治很根本的问题。从19世纪吵到现在，就是交易公平问题有什么办法解决，法院要不要介入？在交易不对等的情况下，一方吃定对方。最后如果在民法典里就处理这些复杂的问题当然可以。

但我比较倾向另一个模式，就是纯民法典，而且是我认为比较成功的，可是连德国人自己现在都不严守。也就是说如果要介入，认为某个族群需要保护，或者这一批出卖人、买受人要受到保护。在民法典外规定，结果是一样的，可是这种普通特别的关系，在找法等各方面就比较体系化，效益比较高，当然这可以论证。

毫无疑问，朱教授讲的也是正确的，做这么大的改变，许多东西都要调整。最困难的就是登记法，物权自由化后所有的各种可能性怎么类型化，怎么用登记来表达？

在台湾，登记法也是最弱的一环，也让台湾的物权变瘸子，几乎变成残废。没有跟上民法。他项权利过去就写个地役权，然后立法者以为地役权只有一种就叫通行，因为大部分都是通行地役权，不知道法律规定的地役权很广──相互便宜之用。应该有一栏说怎么使用，但是没有，所以将来会更复杂，因为自由化后，目的更多、类型更多，就有赖于法教义学事前做一些讨论、归类。

二、公证人制度的推行

支配权分成用益跟担保，也有混合的各式各样类型，有取得的类型。这是照德国法的分类，再加上物上之债，可能还有别的，登记法如果配合好，再像欧陆拉丁美洲，有个所谓的公证人的制度，运作就几乎不会有太多障碍。我觉得现在中国大陆是一个做公证人制度的很好时机，台湾就做得太晚了，到现在做不起来。这在台湾立法史也是一个纪录。法律一腔热血通过了，然后在试行的2年准备期间，在立法院里大家吵，谁来吵呢？有一种非真正的司法人──代书，其长处是了解土地民情。在欧陆国家，公证人基本是国考前几名的人去做的，所以可以帮你定非常好的契约。然后在制度改善以后，他们会大量运用科技整理。这些条件如果没有做到，也是很困难。

所以中国大陆现在这个阶段，要把法律公证人制度建立起来不难，但在台湾很难。欧陆这些公证人的待遇比法官还好，因为不是纯拿薪水，而是拿公定价格，而且保证交易的量，会跨区域的。所以可以会累积很强的能力专业地处理这些问题，也有很高的待遇养廉，几乎没什么案子到法院。在台湾，我们吃尽苦头，这些案子里不动产等复杂问题争议不断，就是少了这些制度的设计。

朱教授讲得非常对，要改变很多制度，要把这些东西都弄清楚。我是假设这些设计都可以做，先把一些心理的障碍排除。心理障碍就包括前述开放自由设定以后，会造成很多社会的负担，第三人的自由都受到限制──不会的，倒是知识产权会。知识产权是一个信息权，是一个行为权，当可以自行创造一个知识产权时，全世界的人都受害。物权不会，就是我手上的单一物，处分的时候是只能选择法律规定的方式处分，还是可以自己处分，这就只涉及准备跟我交易的人，可能没有人有兴趣，可能很多人有兴趣，但最后只会与一个人交易，不能说很多人会受害，没有人受害。

所谓物权自由化不会造成其他人自由受损、选择受损，只会增加选择。Merrill和Smith也没有谈这个，谈的是一个很抽象所谓的因为太多可能性，造成市场交易的评估成本太高，核实成本太高，有的是对的，也举了一些奇怪的例子，我只有一个结论，他的评估太夸大，现在应该没有这种情况。

以台湾的经验来讲，到目前也没有发生发明千奇百怪的共有物分管契约，造成大家困扰的情况。大家都会考虑，现在订定一个合理的契约，有一定的所得，还要考虑将来会不会有所失。定得太复杂，最后是自己吸收成本不是别人，我们讲的是外溢成本，自由化以后大部分成本都内化，也就是自己吸收，没有问题。

常鹏翱教授：

三、瑞士法

在瑞士法的框架之下，因为物上之债的确是在物权法定的框架底线之上建构起来的，所以讲到的负担行为、处分行为与通常理解的来自于德国的负担行为与处分行为没有什么根本上的差异。就是创设物上之债的行为，在瑞士的民法里不会被归于所谓的处分行为。因为它不会导致既有的财产权发生减损，所以在他们的学理中，还是将其归于债权行为。

但是如果我们进行一个转折，在苏教授的大民法典框架下，已经没有法律规定的这种物权的模块存在，都变成模板型的类似于插件拼图，可供当事人来选择的物件。这种物件如果当事人自己已经选择一个能够用其约束特定的后续受让人的权利，这个权利已经产生出来对世的特点了。如果我们把对世特点对应到现在物权法定这样的情况下理解的物权，实际上也就是一个导致既有的财产权会发生减损的行为，把它理解为处分行为，我认为也没有什么理论上的障碍。

章程副教授：

如果这两者的区分核心在于，是否可以请求法院执行的话，很多作为义务其实也可以直接请求法院执行，比如透过替代执行（第三人作为）的方式，联系朱教授讲到的一旦物权自由化，物权的效力跟物上之债的问题区分本来就没有那么明显。

物上之债都是切分所有权的物上之债，如果在所有权上+α的物上之债，譬如说不动产负担，侵害了房屋，结果当然是上面的物权人，其他的限制物权人都没有问题，但如果上面的不动产负担是+α的，不区分本有的物权与物上之债或是物上之债里面不区分类型的话，会不会在教义学上面产生一点问题？

苏永钦教授：

一、物权效力

如果以我前面整理的几种物权效力，大概有强调直接性，有强调优先性，在法律的程序上不一样。相对来讲是给付意义的这种关系有一些根本的不同，不只是在后面执行法、破产法里有一些可以直接排除等。租赁和地役权或建设用地使用权、地上权，跟租赁权都不同，一个是单纯人跟人，就是我有给付义务、有所谓的违反作为义务、违反给付义务。物权没有，直接就可以做，然后如果形成障碍，可以排除请求，即便不能自力救济，还可以直接到法院请求排除障碍。不需要提出给付的请求，然后构成债务不履行，再按照债务不履行的规定主张，对方还可以提出抗辩，基本上债法的那一整套规则都用不上，这叫物权效力。

如果将来的归类不能够在登记中得到清楚的标识，双方的合意就到债为止，双方的文字也表达双方约定并不想把它弄到那么大。前面提到登记法适当配合的话，在交易中的表现是没有这个需要，付较低的成本就可以用一个物上之债来完全满足需要。

如果觉得还不够，把它物权化，这里可能有这样的一个选择。如果需要再低一点，就是纯粹的一个租赁。变成有租赁、居住、物上之债这三种选择，而选择的结果就是有不同的对价和不同的风险。物权的效力不是请求执行、请求给付。物上之债，刚好就是以这种方式作为它的物化内容，只有随物而转一个效力，其他就是跟着物决定债务人，跟着物决定债权人。

朱庆育教授：

回到最开始的界定，瑞士法界定的物上之债和苏教授界定的物上之债感觉逻辑上还不是很一样。苏教授的物上之债的概念，不是传统意义上的静态的绝对效力或是相对效力。可能还不仅仅是这样，再加上动态的视角，就是随物而转的这个问题，那么质权人的质物保管义务，到底是物权的效力，还是属于给付？按照这个标准来界定的话，无论是谁占有物，他都有保管义务。看起来是随物而转，是不是就可以判断它是一个物权的效力，而不是一个特定人的给付义务。

苏永钦教授：

中国大陆物权编中的质权，好像成立要件就是要移转的，所以它甚至不是效力。但是后面的保管就间接规定，如果遗失的话，有可能质权就消灭了。所以基本上保管应该是效力，但是前面要移转才能生效。

朱庆育教授：

保管义务到底是作为物权的效力来理解，还是质权关系当中的一个义务？

苏永钦教授：

二、处分权的概念

这个就是未来法教义学一定要厘清的。这其实是朱教授研究最深的，在德国确实有很多书是这样讲，Verfuegungen就是处分，基本上是把原有的权能利益减少，否则什么叫处分？可是从德文本身来讲，倒没有那样的一个含义。Verfuegungen就原有语义来说，是变动内涵，并没有一定是minus，而不能plus。

但是像前面的问题，从普通之债变成物上债，看起来没有plus，也没有minus，可能很难界定，但是它就改变了它的性质，改变了内容。负担行为就是什么都还没动，我们约定要去做什么。从原来的二分法，我觉得处分未必是要减少，但是因为任何人不能去减少别人的利益，所以任何人处分自己的东西，但不能造成别人的负担。所以通常是减少，别人会得到增加。增加从哪里来？如果从别人那里来就不行。所以说减少是常态，如果不变，但是它的性质改变，常教授表示好像也可以是Verfuegungen，可是瑞士法不是这样。

这是有趣的一个观察，要怎么描述这样的一个地位的改变？从普通之债变物上之债，我觉得说不定真的就是用处分来表达，但我没有把握就是了。

朱庆育教授：

比如说预告登记，登记之后会产生绝对效力，所以用债权物权化来描述的话，会把它当作债权物权化的一个事例列举，但是买卖契约进入登记簿之后，买卖契约产生这样的排他绝对效力，并不会因此就让买卖契约成为一个处分行为，它依然是一个负担，只不过说这个负担行为例外具有登记能力，能够进入登记簿，能够产生绝对的效力。

但这样的分析其实还是在德国式很坚定的债、物二分的基础上做出。就是在债、物二分的基础上来看预告登记的登记对象，以及为什么会产生绝对效力、为什么依然还是负担行为，看起来好像还是比较清楚。

比如说租赁契约、买卖契约或是雇佣契约。当然我也知道其实在自由化之后，苏教授其实还是做了限定，并不是说所有的债权性的约定都有登记能力。

以租赁为例，假如没有登记，当然会说租赁是一个债权行为，没有问题；假如登记了，就变成一个物权，也不是说现在物权法定之下那种债权物权化的情况，就直接变成物权了，因为可以自由转换。当事人就可以把整个租赁契约的内容都一一登记，是不是说租赁契约物权化了？

在这时候仅仅是经过一个登记，当事人之前的负担行为就会变成处分行为吗？如果不会变成处分行为，是不是意味着负担行为加登记，其实可以产生绝对效力，可以产生相当于现在债、物二分之下，负担行为与处分行为二分之下处分行为所产生的效力，这说起来有点绕，所以才说从三次元就能进入四次元很费解。

如何看待在物权自由以后负担行为和处分行为，按照原先的逻辑可能不是那么顺，但有可能还是未跳脱原先思维，就像习惯在二分的情况下，就简单地把Verfuegungen理解为权利的减损、积极财产的减少。未必如此，一个形态的改变也会构成一个处分行为，可能跟这个概念的理解有关。

常鹏翱教授：

三、属物行为与属人关系

的确我们在理解负担行为、处分行为，肯定是放在既有的德国法的知识框架体系里形成这种认知思路。瑞士的债法教科书也普遍认为，Verfuegungen一定是造成既有财产权的减损。

在这个意义上，就与苏教授讲到不做加法也不做减法，就是做减法不做加法，或做加法也可能归于处分的认知不太一样。就看到的资料，瑞士不会把产生物上之债的行为归于处分行为。

再进一步理解，如果按照苏教授的思路，所谓的处分行为和负担行为是否转换概念表述。处分行为就是一个属物的行为，产生属物效果的这种法律行为，就是处分行为，但仅仅产生属人关系的这种行为就是负担行为。这样一来，可能与现在理解的负担行为、处分行为能够对应起来。

现在理解的负担行为、处分行为是针对于其法律效果做出的一个界定。现在法律效果至少是在物、债二分、物权法定的前提下产生的效果，而将来苏教授的界定已经是物权自由的情况下产生的结果，我想能不能大致产生这样的一个概念上的转化和概念上的替换？

苏永钦教授：

对处分权的字源过去有什么问题，我没有太深的研究，仅仅从德文理解的话，处分跟负担二分法，一个只是对自己课予义务，不是对别人也没有造成外面世界任何改变，Verfuegungen是造成改变，所以物权的处分是一个处分行为，债权也可以处分的，那也是处分行为。所以处分是一个上位概念──造成改变的就是。这个改变一般理解不可能是增加自己的东西，因为会造成对别人的损害，通常是对自己减少，法律才会承认其效力。如果既没有增加，也没有减少，直接造成其性质的改变，感觉在这二分法里将其归类到处分，因为不能归类到负担，好像也没有什么不可以，但是需要更多的讨论。

四、债、物二分的基础上

谈论物权自由化、物权法定原则的好坏或选择时，有学者会说在债、物二分的情况下如何如何。我在谈物权自由化、物权不再是法定，也可以意定的时候，就是站在原来的债、物二分的基础上，从来没有说以后债权跟物权就变样了，还是一样的。

刚好相反，所有这些努力是说原来债、物二分，因为物权法定原则的干扰反而漏洞百出。现在将其分得更清楚，同样回到处分、负担这些原来的体系，会运作得更顺畅。如果运作反而不顺畅，那就糟了。所以我讲的债、物合流是在外部与内部体系上把债、物更多放到一起。把法定跟意定分开，是更主要的体系分类。并不是说债权跟物权的分类就不存在了，分类反而更重要，漏洞更少，这样才是一个有意义的体系化。

所以还是在原来的德国式基础上，如果站在英美法的思考，他们觉得这些分类都没有必要。当然我不是专家，英美法的财产权跟契约二分法跟我们的债、物就不太一样，其财产权到底是物权法定，还是物权自由也不清楚。只能按照案例法，它也有很粗糙的几分法。像物上之债，在英美法是非常自由的，就是约定，一种covenant，covenantrunningwithland，跟着地而走的一种约定，就是我们的物上之债，所以刚好和我们的制度可能很多是对应的，可是它不是按照我们的逻辑体系。

所以在谈这些改变的时候，常常会有人觉得以后都没有债权、没有物权，那不是债、物合流吗？债、物合流意思就是现在的债权、物权分开，处分、负担分开，最后的结果是造成社会极大的负担、交易成本提高，我们期待改变，让关系更为体系化、减少漏洞。希望最后能够澄清一些误会。

文字整理｜汪跃