简爱：名誉毁损罪的认定与言论自由之场域

【作者】简爱 中央财经大学法学院副教授

【来源】《裁判时报》月刊2024年03月141期，第84-92页

考量篇幅，已略去原文注释及部份内容，完整全文欢迎至【月旦知识库】参照。

本文8824字，预计阅读时间50分钟

#日本判例百选•刑法解读系列  

#精华纪实：日本判例百选•刑法解读系列 | 第七讲 | 言论自由之场域与名誉毁损罪的认定

#新刊目录 | 月旦系列杂志- 2024年6月号

《日本刑法典》第14章针对名誉的犯罪包括名誉毁损罪和侮辱罪，这其中的犯罪对象既包括自然人的名誉，也包括法人和死者的名誉。中国大陆则根据不同的犯罪对象，分别在《刑法典》第246条规定了侮辱罪、诽谤罪以保护自然人的名誉，对于严重侵犯法人及英雄烈士名誉的行为则分别由刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪和第299条之1侵害英雄烈士名誉、荣誉罪规制。与中国大陆诽谤罪的构成要件相比，日本刑法第230条名誉毁损罪的一大特色是不以行为人捏造事实为成立要件，公然披露事实而毁损他人名誉的即可成立本罪。根据有关学说和判例显示，即便揭示的事实属实，也会保护个人的虚名，这可能导致合理的言论受到惩罚产生不合理的后果。例如，公开披露他人隐私而使得对方社会评价降低的行为就会涉嫌名誉毁损罪，进而会对媒体的公开报导形成一定制约。

【关键词】：名誉毁损罪、诽谤罪、言论自由、公共利益

《日本刑法典》第14章针对名誉的犯罪包括名誉毁损罪和侮辱罪，这其中的犯罪对象既包括自然人的名誉，也包括法人和死者的名誉。中国大陆则根据不同的犯罪物件，分别在《刑法典》第246条规定了侮辱罪、诽谤罪以保护自然人的名誉，对于严重侵犯法人及英雄烈士名誉的行为则分别由刑法第221条损害商业信誉、商品声誉罪和第299条之1侵害英雄烈士名誉、荣誉罪规制。与中国大陆诽谤罪的构成要件相比，日本刑法第230条名誉毁损罪的一大特色是不以行为人捏造事实为成立要件，公然披露事实而毁损他人名誉的即可成立本罪。根据有关学说和判例显示，即便揭示的事实属实，也会保护个人的虚名，这可能导致合理的言论受到惩罚产生不合理的后果。例如，公开披露他人隐私而使得对方社会评价降低的行为就会涉嫌名誉毁损罪，进而会对媒体的公开报导形成一定制约。

但实际上，在21世纪之初日本就素有「报业王国」之称，且日本报业在全球发行量最大的10份报纸占据7席，即使在数字化时代全面到来的今天，日本的《读卖新闻》和《朝日新闻》也仍然在全球报纸发行量排行榜上连续多年蝉联第一和第二，其媒体行业长期的强势发展似乎并未受到明显的限制。日本传统媒体的繁荣发展可以追溯至1893年的《出版法》和1909年的《报业法》的公布，两部法律均规定了「由出版物、报纸造成的名誉毁损，如果『能认定完全是为了谋求公益的』这一点能够被证明，就有不予处罚的余地。」1947年日本刑法在修正时几乎将这一规定原封不动地立法化，增设了第230条之2，规定了在具备公共性、目的之公益性要件，就允许对事实的真实性进行举证，如果被证明事实为真实，则行为不予以处罚。这是为了调和《日本宪法》第 21条规定的言论自由、知情权与保护名誉之间的矛盾而作出的规定，限于这种情形，规范的名誉才受到保护。中国大陆的诽谤罪虽然以「捏造事实」为必备条件，但在理论上也同样存在由宪法规定的公民言论自由的限度调整问题，在司法实践中也有捏造行为是否属于「情节严重」、犯罪故意的认定疑难，因此本文拟从颇具特色的《日本刑法》第230条之1的名誉毁损罪及第239条之2的公共利害相关场合阻却名誉毁损罪成立出发，以「谣言纵火案」、「月刊笔社案」、「拉面店案」等案件为线索梳理裁判例，提炼出最高裁判所的立场，进而对名誉毁损罪认定问题展开分析，以期对中国大陆兼顾言论自由的同时为准确判断诽谤罪提供有益参考。

鉴于名誉毁损罪保护的法益是一种外部名誉，即针对个人的积极社会评价，判例和通说均认为本罪的实行行为是使得披露的事实处于不特定人或多数人知晓的状态，因此本罪设置了「公然性」要件，将披露的物件限定为「不特定的人或多数人」，披露事实可能会造成进一步传播的危险从而导致他人的社会评价降低。但也有判例显示，即使是向特定人或少数人披露事实，但存在「传播可能性」的，也应当肯定行为的公然性。

【纵火谣言案】1956年4月6日，被告人透过窗户看见屋外着火，便赶忙去救火。其在救火中偶然发现了一男子的身影，以为是居住在附近的A。后被告人在5月20日、6月10日受到询问时对A的弟弟与村议会议员的妻子、长女等人说「看到是A纵火」。A纵火这一流言在村子里蔓延开来了。

一审判决认定上述行为构成名誉毁损罪，被告人一方上诉。二审法院认为被告人并非是仅对有限的、特定关系的人揭示了「A纵火」这一事实，而是在能够使得事实为不特定多数人所接收到的状态下实施的揭示行为。继一审、二审认定成立名誉毁损罪，辩护人向最高裁判所提出上诉，认为被告人的行为只不过是受到询问而进行的回答，并非是积极、主动地公开事实，不属于公然披露事实。最高裁判所第一小法庭审理之后认为，根据在案信息无法确定A是纵火犯，而被告人是在能够达到不特定多数人的视听状态下披露了信息，其披露行为是不是对提问的回答并不影响犯罪的成立。最终判决驳回上诉，维持二审判决。

该判例在一定程度上是以被告人的揭示行为具有传播可能性而肯定犯罪成立，针对公然性的认定标准创设了「传播性理论」。山口厚教授对此理论提出了批判，认为名誉毁损罪本就属于抽象危险犯，而传播性理论的运用会使得本罪的抽象危险更加抽象化，应当予以否定。但是，依据「传播性理论」，即使是向多数人披露事实而没有传播的危险的应当否定公然性，这也未必会导致本罪的扩张。加之，如果从本罪系属抽象危险犯的逻辑出发，虽然法条用语中的「公然」限定的是揭示行为本身，但如果考虑到本罪的法益损害危险是他人社会评价可能降低这一风险产生，自然需要从结果的公然性予以考虑。中国关于诽谤罪的司法解释中，对「捏造」的解释特别指出了「在信息网络上散布」，也可视为是对侵犯名誉类犯罪「公然性」的强调和对传播性理论在司法实践层面的认可。

名誉毁损罪中的披露事实必须是足以降低他人社会评价的具体事实，如果行为人所表述的仅是一种价值判断，例如将他人称之为「蠢材」，而不加以事实性地说明，欠缺具体性的表述就涉及231条侮辱罪的成立而非名誉毁损罪。并且，除了毁损死者名誉（第230条之1第2款）的情况要求披露的事实是虚假的之外，不论所披露的事实真假性，即使是众所周知的事实亦成立本罪。

如前所述，为了协调刑法对名誉的保护和《日本宪法》第21条所保障的言论自由，《日本刑法》第230条之2第1款规定了：「实施前条第一项之行为涉及公共利益事实，且被认定系出于谋取公益之目的的，判断该事实之真伪，具有认定其为真实之证明时，不处罚。」因此本文所讨论的「事实证明」也仅针对适用第230条之2的场合。此外，同条第2款、第3款还分别规定了「与尚未提起公诉的人的犯罪行为有关的事实，在适用前款规定时，视为有关公共利益的事实。前条第一款的行为所披露的事实，与公务员或者基于公选的公务员候选人有关时，则应当判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。」可视为是将涉嫌犯罪、公务员或公选公务员候选人等特殊情况作为法定的「公共利益」事项进行了明确。

一、事实的公共性

【月刊笔社案件】被告人担任月刊笔社编辑局长一职，撰写了一系列关于宗教法人A会的专题文章，发表于该社刊行的《月刊笔》杂志上，并对A会进行了批判。在批判的过程中，特别提及了作为 A 会象征性存在的 B 会长（当时）的私人行为。其中一篇文章提及「不仅涉及A会的财务问题，尤其在女性关系方面，有关他极其复杂关系……似乎是从可靠的消息来源中传出的。」同年在另一篇文章中提及「他有一位与之亲密的艺人女性伴侣……总的来说，B 会长偏好的女性类型是：①体型瘦弱，②身材匀称，③智力一般的类型。确实，这样一说，他所介绍的两位女性伴侣，包括他送进国会作为K党议员的C子和D子，都符合这种类型……」发表了这些信息的《月刊笔》期刊销售、分发达三万本。

一审判决认为被告人揭示的事实是A会教义批判的一部分，是作为例证的领导者丑闻的揭示。然而，将B等人私生活中的不当男女关系作为丑闻的内容，该表达方式是不当的侮辱和嘲笑，而且其中包括不确定的谣言和传闻，以及未经适当调查就直接引用他人文章。因此，综合考虑，一审判定不符合刑法第230条第2款第1项中的「与公共的利益相关的事实」，被告人损害了B和A会的名誉，C子、D子的名誉，判决构成名誉毁损罪。辩护人主张被告人是在推动宗教界刷新的公益目标下公开了与公共利益相关的事实，在未证实事实真实性的情况下承认名誉毁损的成立是不合理的。」因此，对原判决提出了上诉。

在本案中，被告人揭示的A会会长的女性关系事实涉及个人的私生活行为。关于这些事实是否符合刑法第230条之2中「与公共利害有关事实」的规定，自一审以来一直备受争议。最高裁判所在这一点上提出了明确的解释，具有重要意义。最高裁判所第一小法庭认为，A会是日本排名前几的宗教组织，A会会长在该组织中几乎是一位在信仰上的绝对领袖，他的言行无论在公事还是私事上，都占据着对信徒精神生活等方面产生重大影响的地位。另外，考虑到B会长的政治活动以及与A会和政党的关系等因素，即使是私人，涉及宗教和政治的这类具有影响力的人物的私生活行为，即便是揭示关于女性关系的事实，也被认为是有意义的批评。从宪法上保障知情权的角度来看，这样的判断是合理的。在判决中，对被认定为B会长的两名女性的事实也被认为具有公共性，考虑到她们是同会的妇女部干部，曾担任国会议员等有力会员的身分。在特定B会长的行为中，与这两名女性有关的事实与B会长的行为紧密相关，那么与这两名女性有关的事实也可能具有公共性。

在一起民事案件的裁判中，东京高等裁判所秉持了和刑事审判可谓是一模一样的「公共性」判断标准，指出「社会上具有影响力的人物，即便其私人生活中的行为可能与公共利益相关，也并非轻而易举地揭露他人的私人生活或隐私是被允许的。认可知情权是相当合理的，若有足够的理由，并在符合该权利的目的的情况下，当个人的私事被认为公开披露是合理的，并且个人可以容忍这种信息的公开时，就可以判断具有公共性。」

中森喜彦认为「关于与公共利害有关的事实，通常指涉及一般多数人利益的事实，而不是指这些事实具有公共性质，这些事实可以成为评估和判断的资料 」，西田典之则认为「考虑到与《宪法》第21条之间的关系，将事实的公共性定义为『市民为实行民主自治而有必要知晓的事实』是更为合适的。即便是与部分社区相关利益相关，对于这一范围的人来说也可以肯定具有事实的公共性。」在此关于「事实公共性」的定义之下，公共性应从事实本身、性质进行客观判断，并不受表达方式是否妥当（是否具有侮辱性）所左右。最高裁判所也在这一层面上指出了本案「报导时的表达方式和事实调查的深度等因素不应影响对事实公共性的判断」，否定了东京高等裁判所的观点。如果强调侮辱性「嘲笑性的表达方式」来确认名誉毁损，可能导致名誉毁损罪与侮辱罪之间的区别变得模糊；将涉及事宜报导的对方当事人的情况纳入考虑事项，将事实披露的表达方式引起的名誉侵害的程度等情况考虑进去，可能不当地狭窄了免责的余地等。

最高裁判在驳回二审裁判时还指出，「即便是私人的私生活行为，也可能根据其涉及社会活动的性质以及透过这些行为对社会产生的影响程度，被视为对其社会活动的批判或评价的资料，因此有时符合刑法第230条第2款第1项所称的『公共利害有关事实』」。驳回后的第一审判决和上诉审判决均确认了涉案事实的公共性，但由于揭示的事实缺乏真实性证据，依旧肯定了名誉毁损罪成立。此后因被告人在上诉过程中去世，案件被撤销。

二、目的的公益性

尽管立法强调只有行为人主观上是「专门为追求公益」才会产生阻却犯罪成立的效果，但刑法理论上普遍认为这里的「专为」（専ら）追求公益的意思是指披露事实的动机，应理解为主要动机是为谋求公益。考虑到私怨等主观因素可能混入的情况，以及在不掺杂私情的情况下客观批评他人的困难性。因此，只有在表达方式的不当性明显的情况下，或者在被告人主张的公益性在证据上得不到支援的情况下，才应否定公益性的存在。对于如下情况，判例曾否定了「目的的公益性」，1.为获取损害赔偿的目的；2.为满足读者好奇心的目的等等。在【月刊笔社案件】中，最高裁判所还专门指出，关于事实调查的深度等问题，这主要是行为者主观方面的事宜，与揭示事实的公共性无关。因此，无论是理论还是判例的立场，都倾向于对被认定为具有公共性的事实，尽可能宽松地解释目的的公益性。

三、事实的真实性

只有在同时满足了事实的公共性、目的的公益性的前提下，才有必要对被揭露的事实的真实性进行证明。事实的真实性通常由被告人进行举证，根据《日本刑事诉讼法》的规定裁判所也有依职权调查的义务。在【夕刊和歌山案】中，判例认为关于事实的证明，要达到严格的、不容怀疑程度的证明标准。而在此前，最高裁判所针对被告人所陈述的事实没有被证明真实性的场合，认为即使被告人错误地相信这些事实是真实的，也不能免除名誉毁损罪的刑事责任。有学者认为对于案件中作为个人的被告人而言，这样的证明标准过于严苛，应当考虑到个人收集证据的能力有限，只要达到优势证据的证明程度就意味着完成了真实性的证明。尽管对于「真实性的误信」的体系定位（阻却故意、违法阻却事由、处罚阻却事由）存在理论争议，但相较于判例立场，理论研究者们在整体上对真实性的证明标准持较为缓和的态度。刑事审判对于事实的真实性证明标准以及对真实性的误信是否具有相当理由的认定立场，从下述【拉面店案】中可以窥见一斑。

(一)案件事实

【拉面店案】某食品公司享有其旗下拉面品牌店铺特许经营权，负责「拉面甲」店铺的加盟和经营指导业务。被告人在2002年10～11月期间使用自己的计算机，于开设的个人博客上陆续刊载了诸如「骗子 FC 甲粉碎！」「当您在『甲』用餐时，餐饮费的4%～5%将成为邪教团体的收入」等等指控食品公司是邪教集团的虚假内容。被告人在该主页上引用该公司广告页面的同时，还在底部标注了「喂，不要假装是正常企业。虽然招聘信息杂志上关于薪水夸大的事情很常见，但实际相去甚远到这种程度却是罕见的。广告中完全没有提到教主是右翼邪教『丙』的实际控制人，以及在开设FC店时，可能被强行将自己的住宅用作担保的事情，尽是『拥有店铺，成为店长』之类的好话」。透过网络不特定多数人阅览到了这些信息，检察机关认为被告人的行为是「公然揭示事实，毁损了食品公司的名誉」。

(二)裁判经过

东京地方裁判所在一审判决中虽然肯定了被告人主要出于公益目的进行了本案表达行为，揭示的内容涉及公共利益的事实，但对于关键事实的真实性无法证明（即「乙株式会社与丙之间存在一体性，以及资金从加盟店流向乙株式会社，再由该公司流向丙」的重要部分），而无法适用刑法第230条之2第1款的公共利益特例。东京地方裁判所认为参考最高裁判所在【夕刊和歌山案】中所示的「如果行为人错误地相信该事实是真实的，并且对其错误的信仰有确凿的资料和根据，就可以合理地解释为没有犯罪故意，不成立名誉毁损罪」过去标准（有相当的误信）的话，也难说被告人不具有犯罪故意。鉴于被告人作为个人用户进行了一定程度上的信息收集，且被害人在名誉受损的情况下，能够利用互联网的环境以及有应对能力，通常可以轻松地对行为人进行反驳。除非涉及媒体、专业人士等透过互联网发布的特殊情况，一般情况下，个人使用者在互联网上发布的信息的可信度通常较低。据此，东京地方裁判所对「真实性的误信」定立了新的标准，做出了无罪判决。

检察官认为被告人并非是出于满足公共利益的目的而实施了相关行为，一审判决中存在明显的事实误认，对刑法第230条之2的第1款也存在误用。辩护人则就此提出抗辩：被告人在进行披露行为时尽到了必要的调查义务，本案重要部分能够被证明是真实的，主张被告人无罪。东京高等裁判所在审查本案后，指出一审裁判不应简单将被害者有可能在互联网上进行反驳而作为放宽传统标准的理由，这将会导致对被害人的保护不足，而且并非所有互联网个人用户在网络上发表的信息都必定可信度低下。据此，东京高等裁判所撤销了一审判决，肯定了名誉毁损罪成立，并对被告人处以30万日元罚金。

最高裁判所第一小法庭在受理本案后，认为在判断是否存在误信的相当理由时，不应一概而论地将互联网上的言论表达与个人使用其他表达手段的情况区分对待。值得注意的是，互联网上发布的信息可以被不特定多数的互联网用户瞬间访问，由此可能导致名誉毁损的严重后果。一旦名誉受损，其恢复并非易事，而透过互联网上的反驳并不能充分保证名誉恢复的达成。因此，在互联网个人用户的表达行为中，同样要求行为人相信其所摘述的事实为真实时才能否定名誉毁损罪的成立，且仅当有确凿的资料和根据证明相当理由存在才能否定犯罪成立，不应为互联网这一领域单独建立更为宽松的标准。同时，最高裁判所在判旨中对一审判决的裁判依据进行了否定，认为「被告人在商业登记簿誊本、公开销售的新闻杂志、网络上的留言、与加盟店的店长的邮件联络等资料为基础，而误信其所摘示的事实为真，并在此基础上才进行了本案表现行为」是仅基于单方立场做出的判断。本案中被告人对于记载有特许经营的资料的理解是不正确的，其也并未与被害公司的相关人员确认事实细节。基于以上的事实情况，最高裁判所指出「被告人误信其所摘示的事实是真实的，这很难说是参照了缺失的资料和根据而有着相当的理由的」，在整体上肯定了二审的裁判理由和有罪结论，并继续维持了【夕刊和歌山案】对「真实性的误信」相当理由较高的要求。

纵览日本刑法关于第230条的修订过程及重要判例的立场可以发现，虽然原先立法上对名誉毁损罪的成立设定了较低的门槛，行为人仅披露足以降低他人社会评价的事实即可构成本罪，不问事实的真伪，但随着第230条之2的增加在兼顾言论自由与名誉权的保护的同时，也为媒体报导与公共利益相关的事实划定了基本标准。无论是在刑事犯罪还是民事侵权责任的认定都较为一致地坚持了①内容的公共性、②报导目的的公益性、③报导内容的真实性或有信任报导内容是真实的正当理由不予处罚的立场，也即由最高裁判所在1966年的判例中确立的「正当性法理」。根据正当性法理，并不要求新闻媒体在报导时对内容的真实性提供原始的、能够证明真实性的材料，只要求媒体能够提供证明其相信此信息为真实的正当理由的材料，根据材料的质量和数量推定媒体是否对报导内容尽到了调查义务、存在过错，无过错则不处罚。如果对新闻报导采取无过错责任，无疑是强加于媒体其所无法承担的报导内容真实性「侦查」任务，并且随之而来的将是大量的侵犯名誉权赔偿，以上势必导致新闻报导的极大萎缩，公民的知情权受到严重影响。

由此，正当性法理在一定程度上降低了新闻媒体报导内容真实性的举证标准，保护了言论自由。刑法、民法对名誉权在保护的基础上又施加限制是为了保障民主监督机制的良好运行。应当注意的是，日本刑法对《出版法》《报业法》的相关内容及《日本宪法》第21条言论自由保障并非是直接吸收，而是以刑法总则第35条规定的「依法令或正当业务行为，不罚」作为搭建桥梁，使得分则增设第230条之2「公共利害有关场合的特例」有了来源于刑法本身的合理性。在中国诽谤罪的构成要求「捏造事实诽谤他人」，一方面，面临着犯罪成立门槛较高，可能无法对揭露他人隐私导致他人社会评价降低的行为进行有效规制的情形；另一方面，也可能存在公民针对公共事项进行了不当表达而涉嫌构成犯罪的情形。但中国大陆刑法立法上并没有类似「公共利害有关场合的特例」的设定，将该理念作为一种超法规的违法阻却事由也许是更为合适的。正如有学者指出，「当公民的言论关涉政治、公共管理、公众人物等公事时，即使其言论具有一定的虚假或夸大成分，其可罚性也受到必要的限制。」在实践中也存在以信访、检举他人不法行为为要挟，要求兑现有财产请求权基础的财物，如拆迁补偿款等被认定为敲诈勒索罪，如果考虑到公民是行使了宪法赋予的权利来实现私法上的利益，不宜要求公民只能是出于公共目的行使言论自由、检举等公法上的权利，其行为本质上仍旧是权利行使，对于此类行为在违法性、可谴责性上应与一般的财产犯罪做区分考虑。

本文认为透过对日本刑法第230条名誉毁损罪有关立法、判例的考察，可供中国大陆诽谤罪认定的借鉴如下：

一、就中国大陆诽谤罪的成立而言，应当充分考察「公然性」，造成法益侵害的实行行为是传播、散布（虚假事实）侵害他人名誉的行为，而非捏造事实本身；

二、刑法有必要适当提高对公共利益相关言论的处罚门槛，适当降低对公职人员、公众人物名誉的保护标准；

三、公民关于公共事项的讨论是个体自由、行使权利的体现，不可避免地掺杂着错误，这样的错误言论仍旧值得保护。

文字整理｜黄毅