李友根：法律如何回应科技发展的挑战──基于美国最高法院宪法第四修正案判例的研究

【作者】李友根 南京大学法学院教授

【来源】《月旦财经法杂志》 2024年5月49期，75-105页

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美国宪法第四修正案自1791年被批准生效后，至今未曾修改补充，仍然是美国政府官员（特别是警察）在实施搜查、扣押时必须遵循的基本规范。虽然经历了电话窃听、热成像仪、手机搜查、手机定位信息等各种新技术、新产品能否适用第四修正案的挑战与争论，在梳理最高法院历代大法官的各种解释方法、裁判进路基础上，可以总结出提炼制度原理、重构利益平衡和探索理论创新的三种宏观思路，也能够发现原旨主义与活的宪法理论的争议、类推方法的运用、裁判文书的异议意见传统等，在法律回应科技发展挑战时所起到的作用。这些，对于数字经济时代的法治发展和法学研究，是有一定启示的。

【关键词】：第四修正案、无理搜查、隐私权、法律回应

该修正案与权利法案的其他条文一道，在1789年的第一届国会透过并于1791年被批准后生效，一直到今天都未被修改、补充，仍然是美国联邦及各州政府官员（特别是警察）在实施搜查、扣押时必须遵循的基本规范。

从今天的眼光来看，1791年还是一个落后的年代，那时基本上处于农业、乡村为主体的时代，科技水平尚十分低下，没有汽车、火车、电话、电视，更遑论手机、互联网。那么，美国宪法第四修正案对于搜查的规定是如何能够在技术不断进步甚至发生翻天覆地变化的两百多年里，去规制警察的行为、保护人民的权利呢？

对此，人们也许会提出，尽管宪法修正案依然如故，但国会完全可以顺应科技的发展与时代的变迁，而不断制定新的法律从而确定新的规则。但是，在美国的宪政体制下，国会的立法必须符合宪法的规定，否则将被最高法院以违宪为由而宣布为无效。因此，国会立法的有效性取决于宪法条文的解释，而宪法条文解释的最终结论是由最高法院作出的。于是，美国宪法第四修正案如何回应技术变迁的问题，就转变为这一问题：美国最高法院是如何解释该宪法条文的？

为此，本文将在阅读梳理美国最高法院相关判例文本的基础上，对其思路、方法进行初步的总结。需要说明的是，美国判例的特点之一是其裁判要旨往往与具体案情相联系，而待审案件的审理中对先例的适用、区别和推翻又往往与先例案情紧密相关，因此本文会以大量的篇幅介绍案例的概况及法官裁判理由的介绍，从而呈现出述多于论、介绍多于观点的面貌。

一、既有规定与早期先例

事实上，第4修正案在生效后的一百多年时间里并没有被太多的援引，也没有产生很多的纠纷。直到1878年一起邮寄彩票构成犯罪的案件中，最高法院才间接地涉及邮寄中的信件搜查问题，指出：宪法所保护的人民免受不合理搜查的权利包括了文件，无论这一文件处于何地，邮寄中密封的信件也是如此。1886年的Boyd案则是最高法院第一次全面地解释和运用第四修正案的判例，并对后来的法律发展产生了重大影响。

该案是由一家进出口公司提起的诉讼，涉及一部国会1874年制定法的合宪性。该法律规定：在进口商涉嫌欺诈以逃避关税的案件中，经检察官的申请，法官可以发布命令要求被告提供有关货物的发票、货单等。如果被告拒绝提供，则被视为承认检察官的指控；如果被告提供了这些文件，则检察官可以进行检查以证明指控。

最高法院认定该法律违反宪法第四修正案与第五修正案（禁止自证其罪条款）。就第四修正案的适用而言，显然存在一个前提性的问题：法官要求被告提供有关文件，怎么可能构成宪法所规定的搜查？事实上这也是该案审理中政府提出的主要理由。对此，布兰德利大法官撰写的法院意见指出：

虽然要求被告提供文件并不构成搜查，但是该法律明确规定，如果被告不提供，则将被视为承认检察官的指控内容，这就等于强制被告人提供文件。虽然实际上的搜查可能有强行进入他人的住宅等恶劣情形，而本案并没那么严重，但其实质目标是一样的。强制某人提供其私人文件以形成针对其本人的刑事指控，属第四修正案的范围，因为这就是搜查和扣押的唯一目标、效果和重要因素。

由此可见，最高法院在这一案件中对于第四修正案所规定的「搜查与扣押」作出了灵活的解释（liberally construed），而不是死扣文字的解释（literal construction），从实质目标、效果和要素等角度对「搜查」内涵进行了扩张。但是，米勒大法官提出了不同意见，他认为本案中并不存在第四修正案意义上的搜查与扣押，除非改变宪法条文的含义。作为最高法院第一个重要的搜查判例，本案也埋下了此后法律争议的伏笔，即如何解释「搜查」？

虽然此后最高法院在有关证人作证、特别是法院案件涉及第四修正案问题，但总体上对于搜查问题并无多大明显的争议与分歧。例如在1906年一起涉及反垄断案的判例中，最高法院遵循Boyd案先例，认定大陪审团颁发的要求公司官员携带证据材料出庭的传票（subpoena duces tecum）过于宽泛而构成不合理搜查。

导致第四修正案搜查案件剧增并引发激烈争议的导火线在于1914年的Weeks案判例。该案中警察没有获得逮捕令而将被告人逮捕后，又在没有搜查令的情况下前往被告人的住宅进行搜查，获得了大量的文件、文章、信件等有关彩票的材料。在审判中尽管被告人提出警察违反宪法第四修正案，其信件还是被用作指控的证据。被告人被联邦地区法院定罪判刑后诉至最高法院。最高法院指出：

本案所涉及的并非合法逮捕后发现和扣押犯罪成果或犯罪证据；也不是在逮捕盗窃犯时发现的犯罪工具和其他证据。本案所获得的材料如果被作为证据使用，则第四修正案保护的权利将毫无价值。警察只有在获得宪法所要求的搜查令后才能侵犯被告人的住宅。在援引大量的英国普通法判例、学术文献和法院自己的先例后，最高法院得出结论：本案警察的搜查直接违反了被告的宪法权利，法院应当将这些信件返还给被告。允许审判中使用这些信件构成有害的错误。

自此，联邦法院系统确立了非法证据排除规则（exclusionary rule），即警察以违反宪法（特别是第四修正案）的手段而获得的证据，不能在刑事审判中作为证据使用。在这一规则下刑事案件被告人能否在诉讼中获得最有利于自己的结果，一定程度上取决于对警察获得证据手段的抗辩，而违反宪法规定的无理搜查与扣押自然就成为最为重要的辩护理由。因此，尽管许多州依然拒绝采用非法证据排除规则，但在联邦法院审理的刑事案件中，有关违宪搜查的案件大量涌现，也使得涌向最高法院的搜查令案件大量出现，而新技术采用所引发的搜查案件使得最高法院面临着重大的考验。

1928年的奥尔姆斯泰德案（Olmstead v. United States）就尖锐地提出了这一问题：警察的电话窃听是否构成宪法第四修正案意义上的搜查？所获得的证据应否予以非法证据排除？

二、电话窃听案面临的挑战

按照一般的看法，自1876年贝尔发明电话、1891年出现旋转拨号盘式自动电话机以来，电话开始在社会生活中发挥着越来越重要的作用和普遍而深入的影响。人们交往方式特别是远程交流方式的改变，直接或间接地对法律制度产生了影响、冲击甚至挑战，其中一个典型的影响便是：利用电话进行犯罪活动的策划、联络与实施，使得违法犯罪活动更加隐蔽，而警察侦察和收集犯罪证据的难度骤然加大。奥尔姆斯泰德案就是在这样的背景下发生的。

1917年美国通过了第18修正案，1919年被各州批准，并于1920年开始实施。该修正案规定在美国境内全面实施禁酒，包括禁止作为饮料的致醉酒类的酿造、出售、运输和进出口，并授权国会和各州制定法律予以实施。但是人们对酒的需求以及传统生活习惯并未因此而彻底消除或改变，于是各种围绕酒的违法犯罪活动包括走私犯罪大量出现，政府执法和打击犯罪的压力也非常巨大。

奥尔姆斯泰德组建了一个规模庞大的走私集团，从事酒的走私、运输与销售，内部分工严密、人员配备齐全，每年营业额超过200万美元。该集团透过办公室和家庭的电话进行各种信息的交流、指令的发布和交易的安排。警察没有申请和获得搜查令，便在奥尔姆斯泰德及其同伙的办公室、家庭住宅的八部电话线上透过搭线进行长达5个月的窃听，有关通话记录长达775页。在联邦地区法院对奥尔姆斯泰德及其同伙的审判、定罪中，这些窃听所获得的信息成为主要的证据。被告人提出反对，认为窃听违反了宪法第四修正案而构成无理搜查，这些证据应不予采信。但政府方认为，本案中的电话窃听不构成搜查，因为搭线是在被告办公室所在大厦的地下室或者被告住宅外面的街道电话线上完成的，没有构成对被告财产的侵入。

因此，本案在最高法院的审理中，关键的问题便是：在办公室或住宅外搭电话线的窃听是否属宪法第四修正案意义上的搜查？对此，首席大法官塔夫脱撰写的多数意见认为不构成搜查，其核心理由是：

第四修正案本身表明搜查所针对的是有关物质的事项：人身、住宅、文件、财产，合法的搜查令必须具体说明要搜查地方或者要扣押的人和物。本案中的证据是透过听觉而获得的，并没有进入被告的住宅或办公室，窃听所搭的电话线并非住宅或办公室的组成部分，因此既没有搜查也没有扣押。50年前发明的电话可以使人们在相距遥远的地方交谈，但第四修正案不能延伸和拓展至电话线。即使为了实现宪法中自由利益这一目的对修正案的条文进行灵活的解释，也不能超越住宅、人身、文件、财产这些文字的可能实际含义，也不能将搜查与扣押适用于禁止听或者看。

换言之，塔夫脱的基本思路就是严格依据宪法修正案的文本进行解释，即使可以对文本中的文字作灵活的解释，也不能超出其可能的含义范围。例如，最高法院在以往的先例包括本案中就将办公室（office）解释为与住宅（house或者home）相同的含义。但是，窃听所涉及的电话线完全不可能归入修正案条文所列举的四种搜查对象的范围内。

因此，依照最高法院的这一判例，警察在使用窃听或者其他新技术手段来获得犯罪的信息与证据时，是否构成搜查并且在无搜查令的情形下是否构成违反宪法的无理搜查，就完全取决于相关设备是否构成他人财产的组成部分或者相关行为是否侵入他人的财产。在此后长达40多年的时间里，最高法院基本上遵循着这样的裁判思路。

1942年的戈德曼案中，最高法院以窃听设备未侵入被告的房间为由，遵循奥尔姆斯泰德案的先例认定窃听所获得证据不违宪。

在该案中，联邦侦探在犯罪嫌疑人的隔壁房间用侦听器（detectaphone）窃听他们的谈话。侦探们将侦听器放在墙上，透过收取隔壁嫌疑人的谈话声音并借助扩音手段来获得谈话内容，速记员进行记录。在法院审判中，被告人提出此类证据因违宪而属非法证据应被排除，而且本案与先例存在着区别。对此，最高法院多数意见指出：

虽然本案的谈话是在自己的办公室内进行，局限于封闭的房间内；而先例中的电话窃听所针对的透过电话线与外界交谈，因此超越了房间的限制而有可能被他人拦截。但是这些差异过于细微不足以在宪法权利案件中进行区别。

而在1961年的希尔曼案件中，最高法院认定窃听违宪的原因就在于窃听设备侵入了他人的财产。该案中，警察怀疑一间房子是赌博经营活动的总部，于是经房东允许进入其隔壁空房作为观察点，采用一种微型麦克风（spike mike）装置偷听隔壁的谈话。警察将这种装置透过房屋的裂缝延伸到隔壁房间的供热导管，使供热系统成为了声音的导管，再透过听筒听取谈话。最高法院一致意见指出，警察的行为违反了第四修正案：

戈德曼案等先例清楚地表明，窃听没有伴随着未经许可而物理侵入他人受宪法保护的区域。而没有对被告人房屋的物理侵入是奥尔姆斯泰德案的重要因素。但是本案不同，警察占用了被告人办公室的组成部分即供热系统，这种侵占没有经过被告的同意。因此本案中警察的窃听实际侵入了宪法保护的区域。

因此，自1928年的奥尔姆斯泰德案先例以来，最高法院的一贯立场是遵循严格解释的方法，以财产权保护的进路判断无证搜查行为的合宪性，无视科技发展导致的警察滥用技术手段对人民利益的侵蚀，直到1967年的卡茨案以隐私权的进路推翻这一先例，从而使宪法裁判能够有效地回应社会的现实。当然，这一司法立场的转变并非突然发生，而是长期积累的结果，其重要的推动者便是布兰代斯大法官及其在奥尔姆斯泰德案中发表的异议意见。

三、隐私权理论的提出

在1928年的奥尔姆斯泰德案中，虽然塔夫脱首席大法官撰写的多数意见成为对美国宪法第四修正案的权威解释并成为先例，但仍然有四位大法官提出了反对。其中霍姆斯大法官撰写的异议意见强烈谴责了政府采用违反道德甚至是犯罪的手段获得证据，斯通大法官也同意其他大法官的异议意见。巴特勒大法官则强调了宪法的解释方法，指出：最高法院经常按照赖以建立的原则来解释宪法，并论证了具体列举的总是不能界定其规定的目的或范围，据此，第四修正案保护所针对的是与其文字通常含义相同或类似的恶行。而最为重要与关键的是布兰代斯大法官撰写的异议意见，他基于先例的归纳和宪法解释方法的阐述，提出并论证了应当基于隐私权来理解与适用第四修正案的观点。

那些保护个人对抗权力滥用的宪法条款应当具有适应世界变化的能力。当第四、第五修正案批准时，恶行是相对简单的，政府使用强制与暴力手段来实现被告人自证其罪。但是时代在变化，政府可以获得更精妙、更有效果的手段侵犯隐私，各种发现和发明使政府可以采用更有效的手段获得各种信息。科技进步提供给政府的间谍手段不仅仅只是电话窃听，甚至可以探测到人们没有表达出来的信仰、思想和情感。难道政府不能为这种个人安全提供任何保护吗？

如何防止与对抗科技发展给政府滥用权力提供的手段与便利？布兰代斯从最高法院的先例、制宪者的意图、英国普通法等诸多文献资料中总结出隐私权的核心内容：

最高法院一直以来拒绝对第四修正案进行不适当的死扣文字的解释，修正案提供的保护范围更为宽泛。宪法的创制者们认识到人们精神、感觉和智慧的重要性，他们寻求保护美国人的信仰、思想、情感和感受，他们赋予人们独处的权利（right to be let alone）以对抗政府，这是最广泛的权利，也是被文明人最重视的权利。为了保护这一权利，政府对个人隐私（privacy of the individual）任何不正当的侵犯，无论采用何种手段，都必须被认定为对第四修正案的违反。

因此，在布兰代斯看来，第四修正案对于住宅、人身、文件、财产的保护，其目的就是为了保护人民的独处权利或隐私权。正如第五修正案的语言依据其目的进行解释一样，对第四修正案的解释和适用也应当基于保护隐私这一基本目的。于是，窃听时所搭的电话线从何处与被告的住宅发生物理联结就无关紧要了，对隐私的侵犯是为了帮助执法也不影响违反宪法的认定。

虽然在该案中布兰代斯的意见只是一个人的异议意见，并没有影响到本案的裁判结果，但是其论证逻辑、宪法条文的解释方法特别是隐私权路径的提出，深刻地影响了最高法院大法官们在后续案件中的裁判思路。

例如，在1942年的戈德曼案中，墨菲大法官撰写了异议意见，提出应当运用隐私权进路认定侦听器的窃听违反宪法第四修正案：

权利法案对这个国家居民提供保护的一个巨大利益就是第四修正案的个人隐私权（the right of personal privacy）。对于隐私权的价值，有了Boyd案和布兰代斯大法官在Olmstead案中著名的异议意见（memorable dissent），我们无需再说什么。应当承认，如果依照其条文的字面解释，本案不能适用第四修正案。但是最高法院的规则和实践，不允许宪法普遍原则的范围和运用被条文的字面含义所限制，放任当下的这些罪恶现象。现代生活条件已经极大地拓展了政府侵扰行为的范围与特征，如果人们要充分享受第四修正案规定的隐私利益，就必须要提供保护。最高法院的职责就是充分灵活与有弹性地解释这一旧时的条文，以使其能够服务于后代人的需要，否则它将陈旧过时而不能给人民提供充分的保护。为此，不能仅考虑第四修正案的文字，还要考虑其历史目的、政治品格、现代社会与法律的内涵。

正是基于这样的隐私权进路和目的解释方法，墨菲大法官具体分析了奥尔姆斯泰德案先例的错误，论证了侦听器窃听构成了对隐私的直接侵犯（是否存在着物理的侵入并不重要）等结论。

而在1961年的希尔曼案中，虽然最高法院一致认定警察的窃听构成违宪，但道格拉斯大法官撰写的协同意见（concurring opinion）却不同意多数意见的理由，而是从隐私权角度加以论证的：

对于窃听案件，我们不应关注非法侵入法（law of trespass）的细枝末节，第四修正案的命令也不应限制于所使用电子设备的细微差别。我们应当关注的是住宅的隐私是否被侵犯。由于本案中隐私被侵犯，而且没有获得第四修正案所要求的搜查令，因此被告的定罪应当被撤销。

更为重要的，在大量的涉及宪法第四修正案搜查、扣押问题的判例中，大部分大法官们都接受了隐私权的观念与进路，在司法意见中广泛地运用隐私或隐私权的概念，从而为全面正式确立隐私权在第四修正案中的核心地位奠定了坚实的基础。

例如，在1937年的一起案件中，最高法院依据国会制定的法律判决警察电话窃听证据无效。苏瑟兰大法官虽然持反对观点，但他在异议意见中也承认了电话交谈中的隐私（the privacy of telephone communications）；在1948年的一起案件中，最高法院判决警察在没有搜查令的前提下进入旅馆房间逮捕并搜查，违反了第四修正案。杰克逊大法官撰写的多数意见明确地提到隐私权，指出：

作为一项规则，什么时候隐私权（right of privacy）必须合理地服从搜查权，是由司法官员而不是警察或政府执法官员作出决定。当然存在着一些情形，要在有效执法的需要与隐私权的保护之间进行平衡，而治安法官的搜查令可以加以处理。

在1949年一起涉及反垄断诉讼程序的案件中，布莱克大法官撰写的多数意见在谈到非法证据排除规则的基本原理时谈到了隐私：

非法证据排除规则，正如判例中所解释的，是用于保护人民的隐私（privacy of people），防止他们的文件与财产被扣押，除非依照合法的司法程序。正如Silverthorne案判例所表述的，这一规则的目的是防止第四修正案被削弱成空头文字。

而在1949年一起涉及非法证据排除规则是否应当适用于各州的案件中，最高法院更是在法兰克福特大法官撰写的多数意见中明确地将保护隐私确立为第四修正案的核心，从而正式肯定了布兰代斯大法官的观点，并将其转化为对第四修正案的权威解释：

保护人的隐私以对抗警察任意的侵入，是第四修正案的核心，是一个自由社会的基础。因此它是有秩序自由（ordered liberty）这一概念所应有的含义，可以透过第十四修正案的正当程序条款适用于各州。……那些拒绝采用非法证据排除规则的司法辖区采用了其他手段保护隐私权。

可以说透过布兰代斯的异议意见和其他大法官们的不断推进，「隐私权保护是第四修正案的核心内容或基本原则」已经成为最高法院的共识。但是由于1928年奥尔姆斯泰德案和1942年戈德曼案作为先例存在，在未被明确推翻前直接约束着法院的裁判结论。同时1949年的沃尔夫案的先例（非法证据排除规则不适用于各州）未被推翻，因此，警察尤其州警察透过各种科技新产品进行窃听所获得的证据，未能被法院认定为违反第四修正案或者未被作为非法证据而排除。当然，这些裁判结果不仅遭到部分大法官的强烈反对，也越来越引社会的关注。这些因素，再伴随着大法官人员的变化，最终促成了1967年卡茨案对先例的彻底推翻。

四、隐私权理论的确立

在前述判例发展与隐私权观念、进路的逐渐接受与确立，最高法院在1967年通过卡茨案正式全面地确立了隐私权在第四修正案解释与裁判中的核心地位。

该案的基本背景是：FBI侦探怀疑卡茨透过打电话跨州传递赌博信息，违反联邦法律构成犯罪。于是事先在嫌疑人卡茨经常打电话的公共电话亭外顶安装窃听设施，所听到的内容作为指控卡茨构成犯罪的证据。上诉法院认为窃听没有外力侵入，故不违反第4修正案。最高法院在由斯图尔特大法官撰写的多数意见中明确指出：

第四修正案保护的是人民，而非场所（For the Fourth Amendment protects people, not places）。一个人有意地向公众披露的内容，即便是在他自己的家里或者办公室，也不是第四修正案所保护的对象。但是他寻求作为隐私而保护的内容，即便是在公众可以接近的区域，也可以得到宪法的保护。一度时期没有物理侵入曾经是被先例排除在第四修正案审查范围之外的，因为最高法院认为该修正案仅仅限制于有形财产的搜查和扣押。但是从1928年的Olmstead案以来，最高法院已经逐渐地背离了这种狭隘的解读，因此这些先例中的非法侵入原则（trespass doctrine）不再具有支配力（controlling）。电子窃听设备没有渗透电话亭的墙壁这一事实，在宪法意义上不重要。政府的行为侵犯了公用电话亭使用者的隐私，构成第四修正案意义上的搜查与扣押，没有获得搜查令的此种行为违反宪法第四修正案。

依据该案的法院意见，是否构成搜查将取决于政府行为是否侵犯了嫌疑人的隐私，尤其是「他寻求作为隐私而保护的内容」可以得到宪法的保护。但难题在于这将完全取决于嫌疑人的主观性个人感受与认知，从而不仅使警察侦察与起诉犯罪的能力受到严重的限制，也将使法官无法进行判断。因此，哈伦大法官在该案协同意见中提出的隐私合理期待理论就成为卡茨案的重要贡献。哈伦指出：

第四修正案保护的是人民，而非场所。但是为人民提供保护的内容仍然要与场所相关，包括两个方面的要求：第一，此人已经展现出实际（主观）的隐私期待；第二，这种隐私期待是社会准备承认其为合理的期待。因此，此人的住宅是有隐私期待的地方，但是他向外界展示而且他人可以直接观察到（plain view）的物体、活动是不受保护的，因为他没有想过保密。而另一方面，被他人偶尔听到的公开谈话是不受保护的，因为这种情形下的隐私期待是不合理的。

由于哈伦的这一协同意见，有效地弥补了多数意见的模糊性与不可操作性，因此成为此后第四修正案搜查案例的重要依据，并成为法院应对新科技挑战的主要判断标准。2001年涉及远红外照相图片合宪性的案件就是一个典型的例子。

该案中，侦探怀疑Kyllo在自己住宅及院子里种植大麻，于是在街对面用热成像仪（thermal-imaging device）拍摄图片，加上线人的举报消息、账单等，向联邦治安法官申请了搜查令并批准。经搜查发现房子里确实种植了100多棵大麻。诉讼过程中的争议是，该热成像照片的拍摄是否属搜查？如果属搜查，则为非法证据应予排除，则搜查令的颁发就没有达到合理根据（probable cause）的要求，则后来的搜查住宅就构成无证搜查。

巡回上诉法院认为，本案中住宅主人没有隐私的合理期待，因为他并不想掩盖热量的溢出，也不涉及其隐私，因为没有暴露其生活的细节，而仅仅只是屋顶与外墙上不定形的热点。也没有物理侵入其住宅。对于这些观点，斯卡利亚大法官撰写的多数意见指出：

本案面临的问题是：科技力量使人类的隐私收缩到何种范围？房屋的内部区域被认定为是合理隐私期待是没有任何问题的。因为否则警察只能是进入房屋进行搜查。因此透过这一热成像仪获得的信息是搜查的产品，没有搜查令的热成像仪拍摄构成违宪的搜查。

作为美国法学界宪法原旨主义的旗手和法律界司法保守主义的代表人物，斯卡利亚大法官在本案中表达的下列两个观点尤其值得关注：

第一，有观点认为第四修正案对公民隐私的保护程度完全不受技术进步的影响，这种说法是愚蠢的。虽然本案中采用的技术是相对初步的，但我们适用的规则必须考虑到现在已经使用或正在发展的更先进技术。第二，最高法院早在卡茨案中就抛弃了对第四修正案的机械解读（mechanical interpretation），即判断是否构成搜查以是否存在物理侵入为标准。

斯卡利亚所批评的机械解读，也正是布莱克大法官在卡茨案异议意见中的观点。布莱克观点的核心内容是坚持塔夫脱大法官1928年在奥尔姆斯泰德案的论证思路，即透过援引英国普通法和分析第四修正案的条文，坚持财产权进路，反对隐私权进路：

该修正案仅适用于已经存在的有形物体，而物体形态的谈话内容在安装窃听设备时并不存在，因此第四修正案不适用于窃听；普通法上早就存在着门口的偷听（eavesdropper），而制宪者并未在修正案中予以禁止，说明有意不将其纳入，而电话窃听与其并无本质区别；修正案条文根本就没有规定隐私这一词，最高法院本案的判决实际上是重写了第四修正案（rewriting of the Fourth Amendment）。

尽管布莱克大法官的异议意见具有一定的说服力，而且也可视为宪法原旨主义或文本主义解释方法的早期实践者，并且第四修正案的这种解释思路在今天依然有追随者，但是无论是社会发展特别是科技进步对于隐私保护的严重威胁，还是遏制政府权力滥用对人民权利的损害，抑或是法学思潮、法律进步的必然趋势，均使得最高法院在此后的裁判中坚守并发展着这一隐私保护的进路。斯卡利亚大法官在Kyllo案中的判词就是一个很好的说明。

五、小结

从1886年的Boyd案偶然提及「生活的隐私」到1967年卡茨案以隐私合理期待为标准判断搜查的合理性，最高法院对第四修正案条文背后原理、核心内容或原则的探索，一定程度上是为了回应警察在收集犯罪证据中运用新技术（如电话窃听）所带来的挑战，特别是推翻1928年奥尔姆斯泰德案。当科技发展、社会变迁导致社会生活中出现了立法者（包括制宪者）制定条文时未曾预料的情形时，法官固然可以坚守文本主义的立场严格依照法条进行解释与法律适用（如塔夫脱和布莱克的立场），但是当修改法律特别是宪法条文不具现实可能性时，最高法院必须面对回应权利保护的现实需求。有学者曾经提出平衡调整理论（equilibrium-adjustment）来解释第四修正案的规则变迁，即：当警察采用科技手段甚至滥用进而损害到人民的权益时，最高法院就利用第四修正案收紧对警察权力的限制；而当犯罪分子充分利用技术手段逃避侦察进而危及社会的安全与秩序时，最高法院就放宽对搜查扣押合理性的限制。该理论虽然具有一定的解释力，但最高法院的这种平衡与调整必须需要正当性、合宪性的解释与论证。

一种可能的方法便是深挖条文背后的精神、原理，进而提炼出法律适用的规则。即便第四修正案仅列举了四种保护的对象，即人身、住宅、文件和财产，既没有使用「等」的字样，也没有加上「及其他」的兜底性表达，从而不可能运用同类解释法进行解释与扩张，最高法院只能透过其精神与原理的提炼，方能使宪法条文与时俱进，回应时代的需要。

当然，这一进程是渐进的，从奥尔姆斯泰德案到卡茨案，经历了40年。而且随着2022年最高法院在杜布斯案中以多数意见推翻了罗伊案和凯西案，从而否定了联邦宪法中的堕胎权，间接地否定了联邦宪法第十四修正案中的隐私权。因此，最高法院今后是否会响应托马斯大法官的呼吁而推翻卡茨案先例，也是不可预料的。但这些都不能否定90年来最高法院回应科技挑战的努力与成功。

一、既有规则与先例

第四修正案保护的是人民免受不合理搜查与扣押（unreasonable searches and seizures）的权利，因此宪法并不禁止合理的搜查。那么，哪些搜查与扣押是合理的并为宪法允许呢？最高法院在卡茨案中指出，获得了法官或治安法官颁发的搜查令（search warrant）而进行的搜查就是合理的。而除了少数特殊的例外，没有搜查令的搜查（以下简称为无证搜查）属本身不合理的搜查（per se unreasonable）。这些少数的例外，经过长期司法判例的探索、总结，包括下列类型：第一，当事人同意的搜查；第二，紧急情形的例外（exigent-circumstances exception），是指紧急情形下执法的需要如此突出从而使无证搜查成为客观合理，例如追逐逃跑的嫌犯（hot pursuit）而无搜查令进入住宅等。第三，逮捕时的附带搜查（search incident to arrest）；

其中逮捕时的附带搜查（下称「附带搜查」）一直以来就存在，但也存在争议。1969的判例确立了基本的规则，即：第一，警察可以移除任何武器以防止被捕者用于抵抗逮捕或帮助逃跑，同时保护警察的安全、保障逮捕的实施；第二，警察可以搜查与扣押被捕者身上的证据以防止其隐藏或破坏证据；第三，搜查的范围是被捕者的人身及其能够立即控制的区域即被捕者能够获得武器和破坏证据的范围。

但是这一规则在1973年的罗宾逊案面临着争议。该案中，一名经验丰富的警察合法地拦住一辆汽车，令车上人员下车，告诉司机罗宾逊因驾驶执照问题而被捕，并随即对其进行搜身（pat-down）。其间警察感觉罗宾逊的外衣口袋有硬物，便将其拿出，发现是弄皱的香烟盒，打开后发现是14粒海洛因胶囊。后来该毒品成为定罪的证据，而警察无证搜查是否违反宪法便成为争议的焦点：因为罗宾逊身上不太可能有与驾驶执照犯罪相关的证据，香烟盒也不存在对武器进行保护性搜查的理由。

对此，最高法院在由伦奎斯特大法官撰写的多数意见中，肯定了这一无证搜查的合宪性，其主要理由与结论是：羁押逮捕（custodial arrest）的合法性足以证明附带搜查的合法性，无需其他额外的理由，不必进行个案的判断。

但是，这些规则在现代社会中人们随身携带手机的背景下是否依然适用呢？2014年的Riley案对此提出了挑战。

二、手机搜查案的挑战

2014年最高法院审理的Riley v. California案涉及的是警察附带搜查时面对手机这一现代科技新产品时适用先例规则所面临的挑战。

该案涉及两起类似的案件：David Riley案中，警察在合法逮捕嫌犯后，对其随身携带的智能手机进行了浏览，后在警察局对手机进行搜查发现了涉及几周前街头帮派枪击案的照片与视频；Brima Wurie案中，警察发现嫌犯进行毒品交易后予以逮捕带回警察局，其间嫌犯的手机有来电显示其家庭号码，警察查询手机信息后得知其家庭住址，透过申请获得搜查令对其住宅进行搜查后，查获了毒品及枪支弹药等。在诉讼中，两名被告均提出非法证据排除，主要理由与争议是警察对手机的搜查，没有搜查令且不属紧急情况，因此违反第四修正案。

很显然，两起案件中附带搜查所涉及的手机特别是智能手机与传统时代或前手机时代的人们随身携带的物品既有着相同之处，又有着区别。

相同之处在于均属有形物品，均承载着一定的信息，从而可能记录嫌犯的犯罪信息与证据。例如，嫌犯随身携带的钱包、通讯录、影集或者账本可能反映了有关违法甚至犯罪活动的信息或线索，而手机中储存的有关信息同样有此可能；嫌犯随身携带的书本或者翻盖手机中都可能隐藏着剃须刀片，从而被嫌犯用作攻击警察的工具进而逃脱逮捕，等等。

不同之处就在于现代手机特别是智能手机的特殊品质与性能，特别是其强大的储存能力与网络接入能力。智能手机既是微型计算机，又是照相机、视频播放机、电话簿、日程表、录音机、图书馆、日记本、影集、电视机、地图和报纸等等的集合体，因此拥有着海量的信息，可以全面记录手机主人的整个生活与个人信息。

于是，传统的附带搜查规则能否适用于现代手机，就成为旧规则在面对新科技产品时的一个挑战。正如罗伯茨首席大法官在该案中撰写的法院一致意见所指出的：如果机械地适用（mechanical application）罗宾逊案的规则，法院就得支持本案中的无证搜查。那么，如果不机械适用，则法院如何解释与适用宪法以应对智能手机对传统规则的挑战呢？

三、利益平衡的重构

罗伯茨首先对传统附带搜查的规则进行理论的总结，即利益平衡：

由于缺乏来自于建国时代更为准确的指导，在决定对某一类型的搜查是否豁免搜查令的要求时，我们通常对两方面利益进行评估：一方面是侵入个人隐私的程度，另一方面是促进政府合法利益的需要程度。这种利益平衡是罗宾逊案中附带搜查例外的基础。

前手机时代，由于个人随身携带物品所涉及的个人隐私利益毕竟十分有限，其隐私合理期待非常微弱；而政府利益特别保护警察安全、保障逮捕顺利执行以及防止证据隐匿与销毁的利益又十分重要，因此这种利益平衡的格局满足了第四修正案中无证搜查的合理性要求。

但是现代智能手机的出现，打破了这种利益平衡的格局，使得个人隐私利益的重要性急剧增加。对此，罗伯茨论证道：

巨大储存能力带来隐私问题上的特点：第一，综合性的信息能够透露更多的隐私信息；第二，即使单一类型的信息也能传递更多的信息，以前是不可能的，一个人的生活将会基于各种照片而完整地重构出来；第三，手机中的信息能够回溯到购买手机时。第四，手机使个人的敏感信息随身携带，因此允许警察搜查是完全不同于以往的个别物体的搜查。而且手机上的信息更存在着质的区别：手机上网的历史会揭示其主人的私人利益与关注，包括疾病、出访；数百万的移动应用软件App更是提供了个人生活的所有方面，如政治倾向、酒精、毒品、赌博爱好，祷告、怀孕测试、财务预算、爱好与娱乐、感情生活、消费购物记录。因此搜查手机远比搜查住宅更全面彻底，而且更多。更为复杂的是云计算，使得数据可以远程存储。因此，这种搜查类似于在嫌犯的身上获得了钥匙并允许他搜查整个住宅。

与手机上巨大的个人隐私利益相比较，政府利益则显得并未如此突出。罗伯茨分析道：

手机中的数据与信息本身并不会用于损害警察也不会导致嫌疑人逃跑，因为警察已经控制了手机，因此不存在嫌犯销毁证据的可能。即使存在着嫌犯同伙远程销毁或存在手机加密的情形，一方面此类情形并不普遍，另一方面警察实践中也有相应的处理措施如关机断网等。而且如果真的存在这种情形，则可以援引紧急情形例外实施无证搜查。

于是当传统规则下各方利益格局发生根本性改变时，旧的利益平衡被打破，就需要重新予以调整，这就是重新回到第四修正案对于搜查的基本要求，即获得搜查令以保障搜查的合理性，因为第四修正案的检验标准或试金石（touchstone）就是合理性。

四、小结

法律制度是法律规则的有机整合与体系化产物，而法律规则又是各方利益整合的结果。无论是冲突利益的折衷与调和，还是共同利益的协调与促进，都可视为是一种利益平衡。而这种利益平衡的结果，往往又取决于特定经济与技术背景下的利益格局。因此，当科学技术的发展催生出新的产品、方法以及由此所致的人们行为方式、商业模式和社会关系的变化时，就有可能打破原有的利益平衡，并进而对既存规则形成冲击与挑战。美国最高法院Riley判例在处理手机这种新技术产品时的思路，给予我们的启示就是：面对新技术对旧规则的挑战，回到利益平衡中的各方利益，对其进行深入透彻的研究，从而作出维持既有平衡或者打破旧有规则的选择。

一、既有教义与先例

在第四修正案的搜查与扣押案例中，无论是财产权进路的非法侵入、隐私权进路的合理期待，抑或是利益平衡的总体框架，往往并不能独立地解决现代社会日益复杂的犯罪侦察与隐私保护的需要，而是有赖于各种规则与进路的综合运用，并由此产生出一些学说、教义。第三人理论或者教义（third-party doctrine）就是其中的典型。

第三人理论源于1976年的米勒案。因被告涉嫌逃税，政府透过大陪审团传票要求两家银行提供被告的有关银行支票、存款单、银行结单等文件。在诉讼中，被告认为这些证据是非法搜查所得，应予排除。最高法院先是援引了卡茨案的隐私合理期待理论，即明知暴露于公众视野中的信息不是第四修正案保护的客体，进而明确提出了第三人理论：

对这些文件被告既无所有权也非占有，而是银行的商业文件；被告对这些文件所记录的信息没有隐私的合理期待，因为或者是商业交易中的公开流通票据，或者是向银行职员公开的信息；被告自愿承担了这些文件可能会由第三人向政府披露的风险。

第三人理论的特殊之处在于，因为被告对文件不享有所有权即并非他的文件，因此不能适用第四修正案文件中的财产权保护；因为文件中的信息不具有保密性，不符合隐私合理期待理论；因为国会1970年制定的《银行保密法》（Bank Secrecy Act）已经规定了政府可以因特定目的经法定程序获得客户的银行信息，因此被告应当知道这一风险。

1979年的斯密斯案又对第三人理论提供了另一个理由，即突出强调了自愿向第三人提供信息的因素。该案中，警察在电话公司安装电话记录器（pen register，仅能记录拨打电话的号码）后获得了被告打电话给受害人的证据，然后获得搜查令找到了其他证据对被告提起刑事诉讼。最高法院认定该行为不构成搜查，因为此类信息没有隐私的合理期待。

第一，对于拨打的电话号码，一般的人们并不存在实际的期待，他们都知道先打给电话公司然后转接给接话人，因为在长途电话的账单上可以看到这些被拨打的电话号码；第二，即便被告对电话号码有隐私的期待，也不是社会准备承认为合理的期待。电话用户自愿将电话号码信息提供给电话公司并显示在设备之中。此时他也承担了电话公司向警察披露其拨打号码的风险。

经由这两个先例所确立的第三人理论虽然在传统社会中解决第三人所掌握的信息保护问题，但进入现代社会尤其是数字时代后，当传统的有线电话被无线电话尤其是智能手机取代后，这一理论还能适用吗？最高法院2018年的卡朋特案（Carpenter v. United States）面对的就是这样的难题。

二、手机定位信息的挑战

在卡朋特案中，针对一犯罪团伙的系列抢劫案，检察官依据《储存通信法》申请了法院命令以获得犯罪嫌疑人卡朋特和其同伙的手机通讯记录。《储存通信法》规定：如果政府提供特定明确的事实表明有合理理由（reasonable grounds）相信该记录与正在进行的刑事调查相关而且很重要，则允许政府强制披露通讯记录。联邦治安法官命令两家电信公司披露四个月来卡朋特的手机定位信息。这些记录共12,000多条，平均每天101条。卡朋特申请排除运营商提供的定位数据，理由是政府的搜查扣押违反第四修正案。第六巡回上诉法院认为被告没有隐私的合理期待，政府不构成搜查，因为依照第三人教义的先例该定位信息（商业记录）与无线运营商共享，而且是手机使用者自愿提供的。

最高法院在由罗伯茨首席大法官撰写的多数意见中，指出了本案所面临的难题：

本案的问题是：如何将第四修正案适用于一种新的现象，即能够透过一个人的手机信号来翔实记载其过去行动轨迹的能力。这似乎与GPS非常类似，但更为具体、全面与容易。而此类信息持续地披露给电信公司，又与先例中的第三人理论相类似，但与先例中记录电话号码不同的是，手机定位信息不仅详尽而且全面。

对于这个难题，或许法院多数意见并不重要，重要的是最高法院九位大法官，除了罗伯茨代表的五位大法官形成多数意见外，其余四位大法官分别提出了三种不同的解决方案，从而形成了百花齐放、百家争鸣的格局，或许意味着现代科技带来的理论创新机遇？

依照戈萨奇大法官在异议意见中的总结，本案可以有三种不同的解决思路：第一，无视新技术带来的新问题，继续援用第三人理论的先例；第二，抛弃第三人理论的先例，回到卡茨案先例的隐私合理期待理论；第三，从其他地方寻找解决问题的答案。而事实上，该案的多数意见和四份异议意见所给出的远非这三种结果。

三、理论创新的争鸣

罗伯茨的多数意见所表达的观点与结论是：第三人理论的先例不能适用于本案的新场景（novel circumstances），个人对其手机定位信息获得的身体运动记录享有合法的隐私期待，从无线运营商处获得的定位信息构成搜查。因为它区别于GPS，也完全不同于一般的商业记录，同时由于手机定位信息是自动记录而无需手机机主的参与，不存在自愿披露的因素。因此，由于手机定位信息深度披露的性质，其深度、广度和综合性，以及自动形成的性质，这些由第三人收集的信息同样应当受到第四修正案的保护。

肯尼迪大法官（托马斯和阿利托加入）则认为应当继续适用第三人理论的先例，虽然处理的是新科技问题。其主要理由是：第一，手机定位信息与传统的商业记录没有区别，手机用户并不所有、占有、控制或使用这些记录，因此没有隐私的合理期待。而且个人行踪信息远不如财务记录更具敏感性；第二，依据宪法文本，第四修正案的理论基础是财产权，隐私期待也是依据对自己财产的权利，而商业记录并非手机用户的财产，因此没有隐私的合理期待。第三，多数意见的结论对立法机关不够尊重，也不利于打击罪犯。

托马斯大法官的异议意见提出应当推翻卡茨案先例，抛弃隐私合理期待理论，基于宪法文本用财产权理论加以分析。本案中关注的应当是谁的财产被搜查，由于被告的财产没有被搜查，因此政府的行为不构成搜查。

阿利托大法官（托马斯加入）的异议意见主要观点是本案不涉及第四修正案。第一，搜查与命令（order，包括大陪审团的传票subpoena duces tecum）存在明显的区别，前者要求有合理根据（probable cause），后者则不需要；第二，多数意见允许被告反对搜查第三人财产的立场是错误的，修正案文本所称的搜查仅针对自己的财产而非他人的财产；第三，多数意见的立场将严重影响对各种严重犯罪（如恐怖主义、政治腐败、白领犯罪等）的调查，也影响到各独立管制机构的传票和其他命令。

戈萨奇大法官的异议意见主要表达了这些观点：第一，批判第三人理论，指责最高法院从来没有提供有说服力的论证，无论是自甘风险还是同意理论都不能成立；第二，批判隐私合理期待理论，该理论没有第四修正案的文本与原旨理解的基础，而且合理期待的检测标准不具有确定性，多数意见的结论也不具可操作性；第三，从制定法或宪法条文的类推寻找解决问题的答案。例如：寄托（bailment）的法律与理论可以替代第三人理论，这些古老的原则可帮助解决现代数据案件；人们无需拥有所有权即能获得第四修正案的保护，例如推定受托人制度；制定法可以提供具体的指导而无需依赖法官的司法直觉，各州的立法及判例法广泛地运用普通法发展有形与无形的财产权；第四，制定法不能用于否定第四修正案所保护的利益。第五，手机定位信息在现行法下可作为文件或财产对待。依据现行制定法，用户对其信息拥有实体的法律利益，至少包括自己使用、控制使用、排除他人使用的权利。但因为被告从未提出此类主张，因此无法进行更多的讨论。

四、小结

卡朋特案中大法官们撰写的五份意见总体可以分为几种不同的立场与主张：或者坚守隐私的合理期待理论处理数字时代的信息问题；或者回到第四修正案的文本重返财产权保护的进路；或者继续坚持第三人理论；或者针对数字时代信息的新问题创设新的财产权，以及类推普通法中的既有财产理论。无论美国最高法院人员的变化会导致未来此类裁判立场如何转向，这些诸多的路径选择，对于当下数字经济对既有法律体系及法学理论提出的挑战还是颇有启发的。

粗浅地梳理美国最高法院第四修正案的判例，特别是考察大法官们如何运用宪法解释的方法应对科技发展所带来的挑战，本文初步地得出提炼制度原理、重构利益平衡和探索理论创新的三种宏观思路。而从中观微观层面，事实上还可以从原旨主义与活的宪法理论的解释理论、类推方法的运用、裁判文书的异议意见制度等不同的角度加以分析与总结。例如，在在一百多年的搜查案判例变迁过程中，我们可以发现先例中的异议意见（或协同意见）往往是推动法律发展、理论创新的重要源泉，透过对现行制度与理论的深刻反思和对不同观点的详细论证，异议大法官们将自己的贡献载入裁判文书之中，既督促多数意见的更加精细与到位，也为后人提供了法律争论的素材。布兰代斯大法官在奥尔姆斯泰德案中的异议意见、哈伦大法官在卡茨案中的协同意见如此，戈萨奇大法官在2018年卡朋特案中的异议意见何尝就一定不会如此呢？数字经济的新时代，信息、数据所产生的利益如何在各相关主体之间配置，如何运用既有甚至古老的制度、理论进行转化与创新，戈萨奇的观点（或许不久会转化为美国的法律实践）是不无启示的。

当然，本文的梳理、考察与结论未必准确与正确，对于我国立法、司法、执法实践以及法学研究而言，更可能没有意义。无论是中美两国的基本制度、宪法实施、法律传统，还是判例制度、裁判文书等，均存在着巨大甚至根本性的差异，而这些差异使得这种考察的作用空间十分有限。但是其应对挑战的思路、方法及其经验教训，一定程度上是超越具体制度而具有启示与借鉴意义的，或许这就是有限空间之所在。

文字整理｜汪跃