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前言
在前序文章中，我们分别介绍了用人单位如何合法聘用竞业友商员工、外籍员工、实习生、退休返聘人员、未达退休年龄的内退人员，本节将继续探讨特殊用工中的另外两种容易产生混淆的典型模式，即劳务外包与劳务派遣，详见本文以下内容。
一、什么是劳务外包
劳务外包属于《中华人民共和国民法典》规定的承揽法律关系，是指用人单位（发包单位）将业务发包给承包单位，由承包单位自行安排人员按照用人单位（发包单位）要求完成相应的业务或工作内容的用工形式，其主要特征为：
1. 发包单位与承包单位基于外包合同形成民事上的契约关系；
2. 发包单位和承包单位约定将发包单位一定工作交付给承包单位完成，由发包单位支付承包单位一定的费用；
3. 承包单位与所雇佣的劳动者建立劳动关系并对劳动者进行管理和支配；
4. 发包单位不能直接管理与支配承包单位的劳动者。
二、什么是劳务派遣
（一）概述
劳务派遣属于《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》《劳务派遣暂行规定》规定的派遣业务关系，是劳动合同用工的补充形式，它是指企业（劳务派遣单位）以经营方式将招用的劳动者派遣至用工单位，由用工单位直接对劳动者的劳动过程进行管理的一种用工形式，主要特征为：
1. 由劳务派遣单位招用劳动者，并与被派遣劳动者建立劳动关系，签订劳动合同；
2. 用工单位使用被派遣劳动者，但与被派遣劳动者不建立劳动关系，不直接签订劳动合同，而是与劳务派遣单位签订劳务派遣协议；
3. 被派遣劳动者的劳动过程受用工单位的指挥管理。
（二）用工单位使用劳务派遣岗位的范围
1. 临时性岗位：指存续时间不超过六个月的岗位。
2. 辅助性岗位：指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。需特别提示注意的是，用工单位对本单位的辅助性岗位界定需履行一定的民主程序，主要包括：第一步，用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，制定辅助性岗位目录清单，提交职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见；第二步，与工会或者职工代表平等协商，确定辅助性岗位；第三步，在本单位内公示。
3. 替代性岗位：指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
（三）用工单位使用劳务派遣用工的比例限制
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前述用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
（四）选择劳务派遣单位的合规建议
用工单位在选择合作的劳务派遣单位时，应首先查看其是否依法取得《劳务派遣经营许可证》，其次应关注劳务派遣单位管理是否规范，是否有与开展业务相适应的固定的经营场所、办公设施、符合法律规定的劳务派遣管理制度等。
如果用工单位与从未取得《劳务派遣经营许可证》的单位合作，签订《劳务派遣协议》，或是使用的被派遣劳动者未与劳务派遣单位签订劳动合同，均会导致用工单位被认定与被派遣劳动者存在劳动关系的法律风险。
（五）签订《劳务派遣协议》的合规建议
用工单位与劳务派遣单位谈妥劳务派遣业务后，应当签订《劳务派遣协议》，对双方合作事宜进行约定。双方签订的《劳务派遣协议》应当至少载明下列内容：
1. 派遣的工作岗位名称和岗位性质；2. 工作地点；3. 派遣人员数量和派遣期限；4. 按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；5. 社会保险费的数额和支付方式；6. 工作时间和休息休假事项；7. 被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；8. 劳动安全卫生以及培训事项；9. 经济补偿等费用；10. 劳务派遣协议期限；11. 劳务派遣服务费的支付方式和标准；12. 违反劳务派遣协议的责任；13. 法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。
（六）用工单位对被派遣劳动者应当履行的义务
1．劳动报酬和福利待遇
（1）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；
（2）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者；
（3）连续用工的，实行正常的工资调整机制；
（4）使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，应保障被派遣劳动者按照用工单位所在地的标准执行相应劳动报酬和劳动条件；
（5）保障被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，如果用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
2．社会保险
（1）使用的被派遣劳动者属跨地区派遣的，督促劳务派遣单位在用工所在地为被派遣劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费；
（2）被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，用工单位应当协助做好工伤认定的调查核实工作；
（3）被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业危害因素检测结果等资料。
3．劳动条件、培训和损害赔偿等
（1）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；
（2）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；
（3）用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位；
（4）保障被派遣劳动者选择在用工单位依法参加或者组织工会的权利；
（5）用工单位违反有关劳务派遣的规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。
（七）用工单位可以退回被派遣劳动者的情形
1．因被派遣劳动者的原因导致退回
（1）被派遣劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（2）被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；
（3）被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位造成重大损害的；
（4）被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；
（5）被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
（6）被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；
（7）被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；
（8）被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
2．因用工单位的原因导致退回
（1）劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（2）用工单位依照企业破产法规定进行重整的；
（3）用工单位生产经营发生严重困难的；
（4）用工单位转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（5）用工单位其他因劳务派遣协议订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的；
（6）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的。
3．因派遣协议期满退回
劳务派遣协议期满终止的。
（八）用工单位不得退回被派遣劳动者的情形
被派遣劳动者有下列情形之一的，在派遣期限届满前，用工单位不得将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：
1．从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医疗观察期间的；2．在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；3．患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；4．女职工在孕期、产期、哺乳期的；5．在单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；6．法律、行政法规规定的其他情形。
（九）法律、法规、规章等对用工单位的其他限制性规定
1．用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
2．用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
（十）劳动争议仲裁
被派遣劳动者与劳务派遣单位、用工单位发生劳动争议后，可以依法申请劳动争议仲裁，劳务派遣单位、用工单位依法应为共同当事人。
三、劳务外包与劳务派遣的
主要区别
四、典型案例
（一） 劳动者主张“假外包、真派遣”被法院驳回
1. 案件名称：申林明与重庆重菱人力资源有限公司、金鹰国际货运代理有限公司劳动争议案（2020）渝01民终1944号
2. 案情概述：本案上诉人申林明为被上诉人重庆重菱人力资源有限公司（以下简称“重菱”）的员工，申林明与重菱签订了劳动合同。申林明在职期间，金鹰国际货运代理有限公司（以下简称“金鹰”）与重菱签订了《服务外包合同》，约定金鹰将部分冲压工作外包给重菱，申林明作为服务人员在金鹰提供劳务。申林明与重菱解除劳动关系后，就工资拖欠等事宜诉至法院，二审中，申林明的上诉理由之一为，其与重菱实为劳务派遣关系，在被派遣劳动者无工作期间，劳务派遣单位应按不低于所在地人民政府规定的最低工资标准支付报酬。
3. 法院观点：一审法院认为，用人单位根据其经营状况指派员工到其他工作岗位，并不以必须存在劳务派遣协议为前提。二审法院认为，重菱公司与金鹰公司之间签订的是外包服务协议，双方并不存在劳务派遣关系。两审法院均驳回了申林明的诉讼请求。
（二）承包方主张“假外包、真派遣”被法院驳回
1. 案件名称：重庆市众业人力资源管理顾问有限公司与中国烟草总公司重庆市公司江津分公司邓仕福劳动争议案（2019）渝 05 民终5289号
2. 案情概述：本案上诉人重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称“众业”）与被上诉人中国烟草总公司重庆市公司江津分公司（以下简称“烟草公司江津分公司”）签订了《卷烟装卸业务外包协议》和《行车服务外包协议》，与被上诉人邓仕福签订了劳动合同，被上诉人邓仕福在职期间曾被派往烟草公司江津分公司工作。众业就解除劳动关系补偿金等事项提起诉讼，一审中，众业的诉讼理由之一为，众业与烟草公司江津分公司虽然签订了《卷烟装卸业务外包协议》和《行车服务外包协议》，表面形式上双方建立的是劳务服务外包关系，但应当结合合同的实际履行情况认定双方之间的真实关系为劳务派遣关系。在二者合作期间，烟草公司江津分公司对邓仕福进行直接劳动用工管理，并实际承担被上诉人邓仕福的工资、社保等，双方实际建立的是一种用人权与用工权相分离的法律关系，即劳务派遣关系，法院应当按照劳务派遣的有关法律规定，依法确定上诉人与被上诉人烟草公司江津分公司之间各自的法律责任。
3. 法院观点：一审法院认为，众业与烟草公司江津分公司签订了《卷烟装卸业务外包协议》和《行车服务外包服务协议》，约定将卷烟装卸业务和行车服务业务外包给众业公司。同时，众业与邓仕福签订了书面劳动合同，由众业公司向邓仕福发放工资、购买社会保险，故众业公司系邓仕福的用人单位，双方已建立劳动关系。众业提出与烟草公司江津分公司名为劳务外包，实为劳务派遣的意见缺乏相关事实依据，不予采纳。二审中众业未提出同等请求，但结合其他事实，二审法院对一审判决予以维持。
（三）劳动者主张“表面承揽、实为派遣”被法院支持
1. 案件名称：成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司、成都博玥装卸服务有限公司劳动争议案（2018）川01民终11067号
2. 案情概述：上诉人成都博玥装卸服务有限公司（以下简称“博玥”）与成都东方凯特瑞环保催化剂有限责任公司）（以下简称“凯特瑞”）签订了《承揽协议》，约定由博玥为凯特瑞提供服务。被上诉人邓强与博玥签订了《劳动合同》，并被派往凯特瑞工作。三方就邓强的劳动报酬问题发生争议并提起诉讼。邓强主张，凯特瑞虽与博玥签订的为《承揽协议》，但其实质为劳务派遣协议，凯特瑞作为劳务派遣的用人单位应支付延时加班工资。
3. 法院观点：二审法院认为，凯特瑞和博玥虽主张双方之间签订的为承揽协议，但该协议中对博玥指派工作人员到凯特瑞工作的事项均作出了具体约定，且凯特瑞公司认为不符合要求的工作人员可以退回博玥公司，并由博玥公司负责更换，上述事实均符合劳务派遣的特征。因此，凯特瑞与博玥公司关于双方之间系承揽关系的主张不能成立，二者之间系劳务派遣关系。一审法院亦认定其为劳务派遣关系但未明述理由。
总结
综上所述，用工单位应注意合理区分劳务外包与劳务派遣，避免出现名为劳务外包实为劳务派遣的情形。在使用劳务外包时，应当注意以下要点：
1. 选择信誉高、管理规范的劳务外包公司合作；
2. 签订劳务外包合同时，应当明确约定服务事项；
3. 把握“只管事、不管人”的原则，避免对劳务外包公司使用的劳动者进行直接的用工管理；
4. 在劳务外包费用的支付时间、数额上，应当避免以劳务外包公司派出的工作人员数量和工作小时为衡量标准，更不应折合成日工资或月工资等形式计算，而应以完成的工作量作为计算标准，切勿直接向具体的工作人员支付任何费用。
法规汇编
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