招聘 | 用人单位如何合法聘用退休返聘人员？

按照现行法律的一般规定，我国男职工的退休年龄为55周岁，女工人退休年龄为50周岁、女干部退休年龄为55周岁。根据将于2025年1月1日起实施的《国务院关于渐进式延迟法定退休年龄的办法》的规定，从2025年1月1日起，男职工和原法定退休年龄为55周岁的女职工，法定退休年龄每四个月延迟一个月，分别逐步延迟至63周岁和58周岁；原法定退休年龄为50周岁的女职工，法定退休年龄每二个月延迟一个月，逐步延迟至55周岁；职工基本养老保险达到最低缴费年限，可以自愿选择弹性提前退休；职工达到法定退休年龄，所在单位与职工协商一致的，可以弹性延迟退休。

根据上述，职工达到法定退休年龄或适用弹性退休规定的，自年龄条件满足或弹性退休条件满足时退休。为本文之目的，退休返聘人员是指职工退休后继续留用在原用人单位，或用人单位聘请的自其他单位退休的人员。实践中，基于退休人员自发的就业需求，或用人单位考虑相关退休人员掌握特定技术、资源或丰富的工作经验而予以聘用的需求，退休返聘情形已较为常见。

根据现行法律法规，关于退休人员与用人单位的关系有如下主要规定：

1. 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止；

2. 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称“《劳动合同法实施条例》”）第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止；

3. 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《解释（一）》”）第三十二条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

根据上述，劳动者达到法定退休年龄，且开始依法享受基本养老保险待遇的，其与用人单位不存在劳动关系，应当按劳务关系处理，对此司法实践观点基本统一；而对于劳动者达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇的，例如因达到法定退休年龄时累计缴纳基本养老保险费不足十五年而无法享受的，其与用人单位之间法律关系的认定争议较大，实践中出现不同的裁判观点，主要类型如下：

1. 为劳务关系。该观点的主要论证依据为，《劳动合同法实施条例》关于劳动者达到法定退休年龄则劳动合同终止的规定，系在《劳动合同法》关于劳动合同终止的“法律、行政法规规定的其他情形”授权下的规定，可予直接适用；用人单位如需长期和已经达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇人员保持劳动关系直至劳动者死亡或者用人单位注销，对用人单位是显失公平的。部分地区亦有明确规定，如《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》规定，劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止；《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发<关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）>的通知》规定，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。

2. 为劳动关系。该观点的主要论证依据为，法律仅规定了劳动者的年龄下限为16周岁，未规定劳动者的年龄上限，劳动者达到法定退休年龄并不意味着劳动关系自动终止。《劳动合同法》和《解释（一）》均明确，劳动关系是否终止应以劳动者是否享受基本养老保险待遇为判断依据，而《劳动合同法实施条例》关于达到退休年龄的规定系享受基本养老保险待遇的前提，不单独作为判断劳动关系终止与否的依据。

3. 参照劳动关系对劳动者予以保护，但不明确为劳动关系，或明确为特殊劳动关系。该观点的主要论证依据为，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》等规定，用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。人力资源社会保障部在对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复中提到，该等规定并未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。即尽管可以参照劳动关系对劳动者予以保护，但不能反推认定存在劳动关系。又如，《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》规定，用人单位使用退休人员的，形成特殊劳动关系，应当参照执行工作时间、劳动保护、最低工资方面的劳动标准规定。再如，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》（2023年12月12日起征求意见，尚未正式施行）规定，达到法定退休年龄但是尚未享受基本养老保险待遇的劳动者为用人单位提供劳动，劳动者请求参照适用劳动法律法规处理劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动保护、职业危害防护以及工伤保险待遇等争议的，人民法院应予支持。

1. 了解相关人员的退休情况

用人单位应核实了解相关人员的退休单位、退休时间、是否享受养老保险待遇或领取退休金等基本情况，了解其是否为退休公务员等存在任职限制的人员、是否与退休前的用人单位存在任何保密等约定。鉴于已退休但未享受养老保险待遇的情况下，该等人员与用人单位可能被认定为存在劳动关系或被要求参照适用劳动法律法规处理相关关系，用人单位应注意相关劳动标准的适用。

2. 明确返聘合同的约定

用人单位聘用退休人员的，应及时与之签订返聘合同（劳务合同），确认聘用期内的工作内容、报酬、医疗待遇等权利和义务。对于自本单位退休的人员，为避免出现劳动关系与劳务关系之争议，用人单位可自相关员工达到法定退休年龄时与之换签劳务合同，确认双方对于劳动关系终止、达成劳务关系之合意，明确双方权利义务适用《中华人民共和国民法典》（而非《劳动合同法》）的规定。

3. 注意用工管理与保护

由于退休返聘人员的年龄较大，用人单位需要考虑到退休人员的身体健康情况，确保合理的工作时间和工作量安排，提供必要的工作培训。用人单位可结合相关人员的工伤保险缴费等情况，根据需要为其购买商业保险。

（一）陈某与某清洁公司劳动争议案

陈某自2012年1月3日起入职某清洁公司从事清洁公司，其于2015年10月17日起达到退休年龄，后续于该清洁公司工作至2016年7月31日止；由于清洁公司未依法为陈某购买社会保险，陈某达到退休年龄后没有依法享受养老保险待遇。双方就劳动关系的存续期间等事项产生纠纷，先后诉诸仲裁委及法院，各裁判机关的观点存在差异，具体如下：

1. 仲裁委决定

当地劳动人事争议仲裁委员会以陈某达法定退休年龄为由，决定不予受理。

2. 一审法院判决 （（2016）粤0103民初5158号）

陈某与某清洁公司的劳动关系存续至2015年10月16日止。

3. 二审法院判决 （（2017）粤01民终1281号）

二审法院认为，双方关于劳动关系终止时间的争议焦点在于，如何看待“达到法定退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同依据的关系问题。根据《劳动合同法》第四十四条等规定，应当以劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇作为划分劳动关系和劳务关系的依据，而《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，系强调“达到法定退休年龄”是劳动者“依法享受基本养老保险待遇”的必备前提，起到补充作用，即劳动者达到法定退休年龄后依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。

对于陈某在达到退休年龄后未享受养老保险待遇，且继续向清洁公司提供劳动，清洁公司也没有提出解除劳动合同、仍向陈某支付劳动报酬的事实，由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。基于此，二审法院认为，2015年10月17日至2016年7月31日期间，双方间的劳动合同关系仍然存续，双方的劳动关系至2016年7月31日止。

4. 再审法院判决（（2018）粤民再100号）

再审法院认为，劳动关系是劳动法、劳动合同法调整的法律关系领域，对于劳动关系的保护具有体系化、特定化的特征，对于已达法定退休年龄人员能否建立劳动关系，相关法律虽然均无明确规定，但是在劳动法律法规的实施中，相关行政法规以及涉养老保险等规章制度，却并未将已达法定退休年龄人员务工纳入劳动法律关系的保障范围。如将已达退休年龄人员务工确立为劳动关系，则由于其不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。

此外，根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项的规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定，而《劳动合同法实施条例》关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”即系基于前述规定的授权，并不与之相抵触。况且，在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。因此，再审法院认为，对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系宜按劳务关系处理，一审法院判决认定双方劳动关系存续期间为2012年1月3日至2015年10月16日正确，撤销二审法院判决。

（二）马某与某物业公司劳动争议案

马某于2020年5月20日入职某物业公司从事保洁工作，彼时马某已满58周岁，达到退休年龄，双方未签订劳动合同；马某入职物业公司之前并无固定职业，其自行参加了城乡居民基本养老保险，彼时未能享受养老保险待遇，原因在于其缴费未满15年；马某因受伤在2020年11月23日后再未给物业公司提供劳动，二者对于2020年11月23日时双方是否存在劳动关系存在争议。该案中，仲裁机构、一审法院（（2021）新0103民初10654号）、二审法院（（2021）新01民终6025号）均认定双方间存在劳动关系，而再审法院（（2022）新民再229号）最终判决撤销两审判决，认定双方间不存在劳动关系。再审法院该等判决主要考虑了以下因素：

1. 从案件事实来看，马某入职时已超过法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，且马某在入职物业公司之前无固定职业，并未以物业公司支付的报酬作为主要经济收入来源，在物业公司工作持续时间较短，依赖性较低；物业公司招录马某时亦未有建立长期的固定的劳动关系的意思表示，双方之间不具备建立劳动关系的条件。

2. 从法律规定来看，二审法院基于《劳动合同法》第四十四条等关于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”以及《解释（一）》第三十二条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，反推认定因马某未享受基本养老保险待遇，故其与物业公司之间形成的用工关系为劳动关系，缺乏法律依据。再审法院认为，因马某未享受基本养老保险待遇，故不能直接适用《劳动合同法》第四十四条的规定，而应适用《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定。当然，如因劳动者达到法定退休年龄直接赋予用人单位的劳动合同终止权，在一定程度上也会对劳动者合法权益造成损害，因此对于该条款的适用也需具体审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。鉴于物业公司对马某未能享受养老保险待遇并无主观上的过错，故双方之间无法认定为劳动关系。

3. 从法律精神和社会效果来看，一是马某请求确认其与物业公司的劳动关系，实际目的为获得工伤赔偿，但根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》等相关规定，均明确用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作时间伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故双方间是否存在劳动关系不影响工伤的认定，对于马某的权益未造成实际影响；二是从立法目的出发，已超过法定退休年龄的劳动者区分不同情况认定用工关系，有利于劳动人员的有序流动及经济社会的有利发展。

根据上述，再审法院认为，马某入职时其与物业公司之间的用工关系因其已达到法定退休年龄而导致劳动关系自然终止，此后双方形成的是劳务关系，不存在劳动关系。

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