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作者简介:李干,上海对外经贸大学法学院讲师、硕士研究生导师、法学博士;董保华,华东师范大学法学院教授。
文章来源:《保险研究》2024年第10期
一、问题的提出
我国城镇就业可分为标准劳动关系、非标准劳动关系(劳务派遣与非全日制)、非劳动关系(民事关系)三种形态,以是否存在承担参缴义务的用人单位为依据,不同就业形态在社会保险参缴端大致呈现“单雇主”与“无雇主”两种模式。“一对一”的标准劳动关系是典型的“单雇主”模式。劳务派遣虽同时存在用人单位(派遣单位)与用工单位,但原则上由派遣单位履行为劳动者参缴社会保险的义务(异地派遣存在用工单位在本地参缴的特殊情况),亦为“单雇主”模式。非全日制与非劳动关系(民事关系)均属《社会保险法》语境下的“灵活就业人员”,劳动者自行参缴养老保险和医疗保险,是典型的“无雇主”模式;依照人力资源和社会保障部《实施〈社会保险法〉若干规定》,用人单位须为非全日制劳动者参缴工伤保险,但多地多年来未实际开放非全日制单独参缴工伤保险的通道,非全日制总体上呈现“无雇主”模式。
我国社会保险制度包括城镇职工社会保险和城乡居民社会保险两大模块,二者的筹资方式不同,且前者以强制参缴为原则,后者以自愿参缴为原则。“单雇主”模式下的标准劳动关系以及劳务派遣均参缴城镇职工社会保险。“无雇主”模式下的非全日制以及非劳动关系较为复杂,若其以灵活就业人员之身份参缴社会保险,各地执行的参缴费率通常参照城镇职工社会保险,参与城镇职工社会保险的社会统筹;此类人群也可参加城乡居民社会保险(各地通常存在户籍门槛),城乡居民社会保险不存在单位缴费,“无雇主”是其基本特点。城镇职工社会保险、城乡居民社会保险与“单雇主”、“无雇主”参缴模式的对应关系如下图所示。
新业态灵活就业总体呈现非劳动关系化的特征,从业者基于自愿参缴的原则多游离于社会保险制度之外。为新业态灵活就业补齐社会保险的短板势在必行,“补短板”究竟是以“单雇主”城镇职工社会保险为蓝本,还是以“无雇主”城乡居民社会保险为改造基础,这是值得深入探讨的问题。
二、社会保险“单雇主”模式的发展脉络
《社会保险法》是我国社会保险领域的基本法,综观《社会保险法》的规则体系,主要以标准劳动关系为调整对象,即,换言之,我国现行社会保险法律制度主要围绕“单雇主”模式。从历史视角出发,可发现“单雇主”模式具有独特的制度基因。
我国社会保险制度的前身是劳动保险制度。劳动保险由企业(主要是国有单位和集体单位)统包统揽,实行的是参与对象特定且封闭的企业统筹,呈现“企业办社会”的特点,职工享受的保障水平因所属企业不同存在身份性差异。与劳动保险制度配套的是固定工制度,建立在固定工制度上的、以企业为中心的劳动保险是极为典型的“单雇主”模式。
《劳动法》标志着固定工制度、劳动保险制度彻底退出历史舞台。《劳动法》首次以法律形式确立“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险费”的基本规则,鉴于《劳动法》的规则体系以标准劳动关系为语境,社会保险制度在建立之初就具有“单雇主”的底色。纵观劳动合同关系代替劳动行政关系、社会保险替代劳动保险的历程,虽然用人单位的经济成本随统筹层级(从企业统筹到地方统筹)、筹资方案(从企业筹资、政府兜底到劳动者和用人单位缴费、政府给予必要支持)、待遇给付主体(从企业全额给付到以社会保险基金给付为主)的变革得以降低,但用人单位依然位于社会保险参缴机制的中心。宏观层面,无论改制前的劳动保险还是改制后的社会保险,均聚焦城镇职工这一身份;微观层面,在社会保险长期运行的现实中,因不同用人单位的参缴习惯与给付能力有所不同,个体之间差异化的社会保险利益格局具有“单位人”的身份色彩。
“单雇主”模式在三十余年的社会法法治建设中得以强化,尤其体现在违规参缴或参缴失败的法律责任上。虽然参缴社会保险是用人单位和劳动者的共同义务,但综观社会保险法律法规以及执法、司法实践,未依法参缴的法律责任仅指向用人单位。
以“单雇主”模式为基本架构的参缴模式注定我国社会保险制度呈现职工性强于全民性的特征,劳动者作为企业之职工是社会保险的被保人,用人单位是严格法律责任威慑下的投保人,二者之间的保险关系建立在双方存在劳动关系的基础上。因此,以“单雇主”模式为主的参缴机制易将不具备“单位人”身份的灵活就业人员拒之门外。社会保险所针对各项风险的发生与否、程度高低并非都与是否就业、采取何种就业方式有关,社会保险应突破职业性的瓶颈实现全覆盖。
三、“无雇主”纳入“单雇主”的制度悖论
根据《国务院关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》“支持劳动者通过新兴业态实现多元化就业”的精神,新业态就业呈现法律关系上的“选择模式”,在“选择模式”下,非劳动关系成为大多数从业者的选择结果。然而,城镇职工社会保险具有鲜明的“单位人”标签,已形成劳动关系与社会保险紧密捆绑的格局,且自起步便背负较为沉重的历史债务,在相关顶层设计与法律渊源未做调整的前提下,让新业态从业者参加现行的城镇职工社会保险,面临多项制度悖论。
(一)参与统筹的被剥夺感
首先,成本壁垒所生的被剥夺感,包括缴费基数和费率两个方面。其一,就缴费基数而言,多地执行以当地上年度社会平均工资60%为最低缴费基数的政策,即便当期真实收入低于这一标准的人员,也须照此标准缴费。多地统计社会平均工资的口径并非囊括劳动力市场所有就业形态,众多灵活就业人员(尤其是中低收入者)因“被平均”不得不承受高于实际收入的高基数。以上海为例,2022年上海市社会保险缴费基数的下限为6520元,另据《中国灵活用工发展报告(2022)》的调研结果,平台劳动者的月均收入为5848.63元,多数平台劳动者的月收入不及社会保险最低缴费基数。加之灵活就业人员收入不稳定,真实收入与缴费基数的剪刀差会加剧社会保险的成本压力。其二,就缴费费率而言,灵活就业人员在参加城镇职工养老保险与医疗保险时,除个人账户部分之外,还需自行承担“单雇主”模式下由用人单位承担的社会统筹部分。以上海为例,灵活就业人员参缴城镇职工养老保险、医疗保险的费率分别为24%和11.5%,“单雇主”模式下正规就业劳动者承担的个人费率为8%(养老保险)和2%(医疗保险),灵活就业人员承担的费率高出25.5个百分点,相当于正规就业中用人单位的缴费费率。
其次,流动壁垒所生的被剥夺感。灵活就业人员具有较强的流动性,虽参保人员跨统筹地区流动时,养老保险和医疗保险可办理转移接续,但结合各地的实际操作,个人账户的累积缴费通常可全额转移,费率较高的统筹账户在转移时会有所减损。有别于正规就业中用人单位承担统筹账户的缴费成本,灵活就业人员自行承担全部的参缴成本,因转移接续所生之利益受损的感觉可能更为明显。
(二)纳入统筹的潜在压力
灵活就业人员参缴城镇职工社会保险的成本壁垒和流动壁垒,凸显了各地“开源节流”底层逻辑。社会保险属于再分配,转移支付是再分配的重要手段。社会保险的转移支付除包括代际之间的转移(年轻人向老年人的转移)、地区之间的转移(盈余地区向亏损地区的转移),还包括不同就业人群之间的转移(灵活就业向正规就业的转移),相对于前两者,后者较为隐蔽。将灵活就业人员纳入城镇职工社会保险虽可在短期内充实当地社会保险基金,但易让其产生“现在我为别人买单,将来谁来为我买单”的疑虑。
从可持续性出发,根据《中国灵活用工发展报告(2022)》的调研结果,平台劳动者的平均年龄为31.64岁,这意味着短时间内新业态从业者不会集中产生领取退休金的请求,其患病去医院治疗的概率也相对较低,对于城镇职工社会保险而言,新业态从业者更多是缴费主体而非待遇给付对象,但不可回避的是,灵活就业人员未来也会因年龄增长进入集中领取社会保险待遇的阶段(不论到达退休年龄领取养老金,还是随年龄增长、身体机能下降易受疾病困扰)。因此,在现收现付制和人口发展形势未有改变的前提下,以灵活就业人员为抓手的“开源节流”只能阶段性缓解各统筹地区城镇职工社会保险的收支压力,并不能根治结构性的收支矛盾。若灵活就业人员已依法履行缴费义务,遵循权利义务相统一的原则,未来应保障灵活就业人员获取社会保险待遇的权利,应避免寅吃卯粮。
(三)规则适用的逻辑障碍
新业态的就业环境常与公共道路交通密切相关,引发事故伤害的风险较高,因此,新业态从业者对职业伤害保障的需求较为迫切。目前已有部分地方尝试将新业态灵活就业人员纳入工伤保险,但此举在工伤认定面临逻辑障碍。
一是《工伤保险条例》明确以职工为保障对象,具有鲜明的“单位人”特征,且劳动关系是工伤认定的前提。二是工伤须满足工作时间、工作地点、工作原因三大要素,新业态从业者遭遇的职业伤害能否契合有待检视。对工伤认定做出“三工”限定,法理依据在于工伤风险来源于雇主提供的生产资料、生产工具与生产环境(危险来源说),雇主可在某种程度上控制工伤风险(危险控制说),雇主从存在工伤风险的劳动过程获益(利益说)。平台虽对从业者施以一定程度和内容的监管,但是,第一,从业者自备提供服务所需之交通工具,平台只根据从业者提供的书面材料予以形式审查;第二,从业者对工作过程仍具有自主性,平台对从业者可能显著提升风险的行为也难以实际控制(例如闯红灯);第三,平台之获益源于从交易当事人抽取的管理费,其性质并非剩余价值。有学者主张,新业态灵活就业应纳入工伤保险,遵循“三工”认定规则,抛开法理不谈,在新业态执行“三工”认定规则会在可行性上面临棘手问题,例如从业者处于尚未接单的巡游状态发生交通事故是否符合“三工”要素?若从严把握,可能让从业者参加工伤保险的目的落空;若从宽把握,又可能冲击“三工”要素在其他就业形态适用的同一律。
(四)惯性思维的制度歧视
若要推进新业态从业者参加城镇职工社会保险,降标准必将是制度改造的重要内容,降缴费标准同时意味着下调保险待遇。如此一来,城镇职工社会保险将形成正规就业、高标准的“单雇主”模式和灵活就业、低标准的“无雇主”模式。需指出的是,在劳动就业领域施行差异化的双轨制存在“制度性歧视”的风险,即易产生以泛道德化为依据、对低标准模式进行“制度性歧视”的贬低性评价。在我国劳动合同立法和修法的大讨论中,曾有以标准劳动关系的管制标准为基点、评判非标准劳动关系(劳务派遣)是“低质量就业”的声音,若将新业态灵活就业以低标准纳入城镇职工社会保险,实难避免当年整治劳务派遣的旧路,需警惕此种惯性思维干扰新业态的正常发展。
四、“无雇主”扬弃“单雇主”的建构方案
(一)基调:以城乡居民社会保险为坐标
以城乡居民社会保险作为新业态“补短板”的基础,理据在于:首先,较之于职工鲜明的“单位人”属性,居民这一概念并不包含是否就业、采取何种就业的特定要求,其范畴对于新业态从业者而言更具开放性,新业态从业者不易产生身份认同上的障碍。其次,城乡居民社会保险基金主要由个人缴费、政府补贴组成,政府根据参保人的个人缴费进行等额补贴(多缴多补),投入回报比更具吸引力。再次,与城镇职工社会保险“五险一体”所不同,城乡居民社会保险尚仅囊括养老保险和医疗保险,未来更易根据灵活就业的发展情势以及从业者的现实需求进行其他险种的嫁接和补充,更具制度调整的灵活性。
为在新业态灵活就业推广城乡居民社会保险,各地政府需从多方发力。一是应取消普遍存在的外地户籍人员参加城乡居民社会保险的户籍壁垒,外地户籍人员以新业态灵活就业的方式为本地经济发展做出共享,理应一视同仁地享受居民待遇,共享地方政府基于经济发展向本地居民举办的公共福利,不应以户籍为门槛将其排除在城乡居民社会保险之外,各地可根据自身财政能力设置补贴力度。二是重点研究如何在自愿参缴的原则下,提高城乡居民社会保险在新业态从业者的参缴率。为更好地让外来从业者融入本地社会,消除其在本地长期就业的后顾之忧,地方政府可考虑将城乡居民社会保险同多项居民性政策挂钩(例如子女入学),同时做好正向的政策宣导。
(二)理念:强化自我负责意识
每一个劳动者都会面临暂时或永久丧失劳动能力、退出劳动力市场的情形,若其因未参加社会保险无法在遭遇年老、疾病、工伤、生育、失业时从社会保险获取收入保障,从而使基本生活陷入困顿,届时政府不得不以社会救济的方式进行兜底,增加财政负担。政府财政能力的总盘子是有限的,若因前述情况导致财政支出的增加,这至少对本就客观欠缺劳动就业能力的困难人群以及依法、诚信参缴社会保险的劳动者是不公平的。政府并非要对各类主体遭遇的各种风险进行大包大揽,有限的政府财力与公共资源更多着眼于个人客观上难以克服风险时的必要兜底。
社会保险建立在自助自保和互助互济的基础上。仅就个人缴费而言,社会保险旨在实现个人收入在不同状态下的强制性转移,即从具备劳动能力、收入有保障的状态(年富力强、身体健康、就业在岗)转移至欠缺劳动能力、收入保障较为脆弱的状态,因此,社会保险之“保险”具有积极预防的含义,旨在对法定范围之风险发挥未雨绸缪的作用。由于“无雇主”灵活就业不具备“单位人”身份,其获得物质帮助的来源缺少单位这一途径,更需强化自我负责的意识。对于必然发生之风险或发生概率较高之风险,灵活就业人员需理性、全面看待短期即时收入与中长期风险保障的辩证关系。
(三)具体机制
以城乡居民社会保险为坐标规划新业态灵活就业参缴新方案,需做一定的制度铺垫。一是设置过渡期,过渡期内新旧方案可选择;二是考虑到灵活就业人员在原有机制已有的累积缴费权益,以及劳动者未来在灵活就业与正规就业之间切换的可能性,应在新旧方案、城镇职工社会保险与城乡居民社会保险之间建构公平合理的结算转换机制。
具体到各险种,养老保险应对的是固定风险,以积累制为特点,医疗保险应对的疾病风险以及职业伤害风险属于不确定风险,二者以发生制为特点,因此,养老保险同医疗保险、职业伤害保险应做出不同的制度安排。之所以暂未列入失业保险,是因为对于灵活就业而言,就业状态与失业状态的转换往往较为频繁,二者的边界不甚清晰。
其一,就养老保险而言,由新业态灵活就业人员自行承担缴费成本,执行单纯积累制,个人缴费和政府补贴均计入个人账户,属于个人财产,重点在于,城乡居民社会保险框架下的养老保险不参与城镇职工养老保险的社会统筹。各地人力资源和社会保障部门可定期开展有关新业态从业者真实收入水平的普查,根据上年度此类群体的平均收入水平,在评估地方财政补贴能力的基础上,确定新业态灵活就业人员缴费的起步档位、最高档位以及档位的阶梯分布。结合新业态灵活就业人员收入不稳定的客观现实,可对其参缴周期做出灵活化处理,缴费可中断与续缴,更看重累计缴费时长,养老待遇的领取办法也与累积缴费时长相挂钩。当灵活就业人员跨区域流动时,可全额转移累积缴费。
其二,就医疗保险而言,亦由灵活就业人员承担缴费成本,重点在于,城乡居民社会保险框架下的医疗保险不再设置城镇职工医疗保险的个人账户,突出医疗保险的互助共济性,灵活就业人员因病就医即可享受相应的报销待遇。为保证基金运行的公平性与可持续性,需对灵活就业人员失业、中断缴费期间可享受的医疗保险待遇进行一定程度的限制,例如降低此阶段的报销比例,或设置可享受医疗保险待遇的最长时限。由于废除个人账户制,灵活就业人员跨统筹区域流动时不再面临账户转移接续的问题,但同样出于公平性、可持续性的考量,同时为规制投保者逆向选择的道德风险,可规定灵活就业人员享受新方案下的医疗保险待遇,需以在当地缴费满1年为条件。
其三,就职业伤害保险而言,笔者建议定位于强制性商业保险,基于新业态的运作模式,参考谁制造风险、谁控制风险、谁从风险获益,谁承担成本的原则,应由平台、灵活就业人员以及消费者三方分担缴费成本。因此,推行职业伤害保险可能导致平台运营成本增加、消费者服务费用增加,三方需做好正确的心理预期。目前,上海试点新业态职业伤害保障仅指定两家保险公司作为承办机构,待时机成熟,建议开放承保公司,让保险公司在双向选择下充分竞争,有助于优化保险方案。
新业态职业伤害保险不以劳动关系为前提,具体的规则同工伤保险制度既有一定联系,也须有所区别。首先,简化赔付认定要件和程序,职业伤害保险赔付以灵活就业人员从事工作时发生职业伤害为条件,在理赔过程中,可由平台提交证据证明该灵活就业人员发生事故时是否处于接单以及完成订单的状态,事故认定结果与责任分配结果以公安机关的认定为准,必要时可由公安机关提供相应的道路监控,佐证事故发生时是否处于完成订单的合理路径范围之内。其次,采取差异费率和浮动费率,一方面,不同平台所涉行业发生职业伤害的概率有所不同,有必要根据行业特性对不同平台施行差异费率;另一方面,承保机构可根据上一保险周期的出险频率及赔付金额,动态调整下一保险周期的参保费率,这也体现了自我负责的精神。再次,可参照工伤规则设置诸如自杀、自残、醉酒、吸毒等不予赔付的情形。
最后,就实现方式而言,可由平台作为统一参缴、扣费的抓手。就城乡居民社会保险而言,可由灵活就业人员和平台签订委托协议,平台为灵活就业人员设置一个特定账户,平台从每项订单的报酬扣除一定比例计入该账户,待该账户的累计金额达到灵活就业人员选定的参缴档位,由平台代灵活就业人员参缴城乡居民社会保险。就职业伤害保险而言,亦由平台统一参缴,灵活就业人员个人承担的缴费部分由平台从订单报酬中予以扣除。若新业态从业者是已参加城镇职工社会保险的兼职人员,需向平台提供参保证明,以免除扣费。考虑到新业态就业“无雇主”的特点,若为平台增设代灵活就业人员统一参缴的义务,应配套相应的激励措施,毕竟此举会增加平台的管理成本,可结合平台承办的代缴总规模,对其施以一定比例的税收优惠,鼓励平台积极响应。在现行制度框架下,参缴城乡居民社会保险不能强制,可考虑将参缴城乡居民社会保险、职业伤害保险作为从业者登录平台获取就业的限制条件,从而巩固上述方案的执行力度。
编辑:于小涵
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