“保险”的概念——重新定义《保险法》中的“保险”

作者简介：梁鹏，中国社会科学院大学法学院教授。

文章来源：《保险研究》2024年第8期

2023年7月7日，据中国证监会网站报道，针对蚂蚁集团及旗下机构过往年度在公司治理、金融消费者保护、参与银行保险机构业务活动等方面存在的违法违规行为，金融管理部门依据《中国人民银行法》《保险法》《证券投资基金法》《消费者权益保护法》等，对蚂蚁集团及其旗下机构处以罚款（含没收违法所得）71.23亿元。该报道还特别指出，金融管理部门“要求蚂蚁集团关停违规开展的‘相互宝’业务，并依法补偿消费者利益。”报道一出，保险业界及学术界纷纷猜测，这意味着金融监管机构将“相互宝”认定为保险，因蚂蚁集团并不持有保险牌照而被认定为违法开展保险业务，故而要求蚂蚁集团关停该业务。

从“相互宝”产品发展的历程看，关于“相互宝”是否属于保险，监管部门的态度似乎有些犹豫不决。“相互宝”于2018年10月16日由蚂蚁金服（蚂蚁科技集团股份有限公司）与信美相互（信美人寿相互保险社）联合推出，原名“相互保”，仅41天后，信美相互发布公告称:因接受监管部门约谈，“相互保”涉嫌存在未按照规定使用经备案的保险条款和费率、销售过程中存在误导性宣传、信息披露不充分等问题，故而信美相互退出“相互保”经营。从监管部门指出的问题看，“相互保”似乎属于保险产品，只是因未按规定报备，存在误导宣传等瑕疵，信美相互退出经营。然而，在信美相互退出之后，监管部门并未禁止蚂蚁金服经营该产品，蚂蚁金服将其改名为“相互宝”之后，继续经营同样的业务，从监管部门允许没有保险牌照的蚂蚁金服经营“相互宝”来看，似乎并不认为“相互宝”属于保险。2023年，监管部门正式要求蚂蚁金服关停“相互宝”业务，似乎又将其认定为保险业务。

监管部门在认定“相互宝”是否属于保险问题上的犹豫，原因之一是，根据我国现行《保险法》第二条“保险”的定义，无法明确地将“相互宝”认定为保险。《保险法》第二条规定:“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”根据该定义，“投保人”需将“保险费”交付给“保险人”。然而，“相互宝”中的互助主体是否属于“投保人”，所交费用是否属于“保险费”都存在争议。更重要的是，接受互助费用的蚂蚁金服并不持有保险牌照，其是否属于“保险人”不无疑问。因此，严格意义上，依照《保险法》规定的“保险”定义认定“相互宝”属于保险存在困难。

依据《保险法》关于“保险”的概念难以认定一个行为是否属于保险，意味着《保险法》中的“保险”概念存在问题。十四届全国人大已将《保险法》修改列入立法规划，借此机会，学界有必要对保险的概念进行深入研究，为立法提供建议。

细察我国《保险法》关于“保险”的概念，可以发现其存在以下缺陷。

（一）“保险”与“保险合同”的混同

1.以“保险合同”代替“保险”

我国《保险法》虽在第2条规定了“保险”的定义，但该定义规定的实际上是“保险合同”。众所周知，“合同”是固定当事人权利义务的协议，我国《保险法》在第10条中虽规定“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。”但关于投保人与保险人承担什么样的权利义务，该条并未规定，该权利义务恰恰是《保险法》第2条规定的内容，即一方当事人承担给付保险费的义务，另一方当事人承担在发生约定事故时的赔付义务。故而，《保险法》第2条规定的内容，实际上是第10条内容的细化，因此有学者指出:“第二条本质上乃关于保险合同之定义”（樊启荣、张晓萌，2014）。

以“保险合同”代替“保险”的立法，已经受到学者的批评（邹海林，2015）。早期的保险学学者认为，保险是一种合同，英国学者马歇尔（S.Marshall）认为:“保险是当事人一方收受商定的金额，对于对方所受的损失或发生的危险予以补偿的合同。”日本学者对此评论道:“本学说认为保险就是合同，但保险和合同本来就是两个不同的概念。因此，认为保险合同等同于保险是错误的”（园乾治，1983）。的确，保险合同可以作为保险商品的一种表现形式，但表现形式并不等于事物本身，用“保险合同”代替“保险”的概念，显然是不适当的。

此外，以“保险合同”代替“保险”，无法满足保险监管和司法审判的需求。就保险监管而言，对保险合同进行监管当然是一个主要方面，但保险监管首先需要直面的问题是，某种行为是不是保险行为。监管机构有权监管保险行为，却无权监管保险之外的行为。恰恰在这个问题上，“合同”视角的“保险”定义，无法给予监管机构满意的答案，上述网络互助是否属于“保险”的争议正是这一问题的表现（曹顺明、赵鹏，2015）。监管机构面对这一问题，无法依据《保险法》规定的“保险”定义给出答案。这一定义也不能满足司法审判的需求。譬如在审判机动车统筹案件时，首先要明确机动车统筹是否属于保险。在这个问题上，法院无法根据《保险法》中规定的“保险”的概念作出认定，在审判实务中出现了截然相反的结论，一部分法院认为机动车统筹属于保险，而另一部分法院则认为其不属于保险。

2.回归“保险”本质之需求

解决“保险”定义满足保险监管和司法审判的诉求，需要回归“保险”的本质。以“保险合同”代替“保险”概念，仅规定一方当事人负有交付费用的义务，收费方在发生约定的事故后给予交费方约定的赔付，无法揭示保险的本质，因此也不能将其与类似行为，例如担保、先付费服务等区别开来，为解决这一问题，必须从保险本质的视角定义“保险”。我国台湾地区的《保险法》很早就意识到这个问题，于1963年修法时指出:“查保险为当事人经济互助之行为……执行此种互助补偿之方法，即在契约之规定，故保险不能迳称为契约。”受修法影响，晚近台湾学者对“保险”的解释，或从“保险”概念的经济本质和法律本质两方面着手（刘宗荣，2009），或直接从经济本质着手（江朝国，2011），几无单独从“合同”视角解释“保险”的做法。

我国《保险法》集保险合同、保险业法于一身，从保险的本质界定“保险”概念尤为重要。世界保险立法中，大多数国家将“保险合同法”与“保险业法”分别立法，大陆法系的德国、法国、日本自不必说，英美法系的英国、澳大利亚的保险立法也是如此。在这些国家的“保险合同法”中，由于不需要处理保险业的问题，只需要从“合同”视角界定“保险合同”即可，因此，这些国家的《保险合同法》仅界定了“保险合同”的概念。但我国《保险法》将“保险合同法”和“保险业法”放在一部法典之内，既需要处理“保险合同”的事项，也需要处理“保险业”的事项，仅仅界定“保险合同”的概念，显然不能满足需要。故未来修法应当就“保险”的本质进行定义，为保险监管和司法审判提供依据。

（二）“保险”概念的割裂

关于“保险”的概念，理论上形成了“损失说”“二元说”和“非损失说”三种学说，我国《保险法》中“保险”的概念，符合“二元说”的理论，但割裂了“保险”的概念，应当予以统一。

1.二元结构的“保险”概念

“保险”概念的“二元说”认为，财产保险与人身保险具有不同的性质，前者以经济赔偿为目的，后者以给付一定金额为目的，人身保险是非损失保险，不可能对二者作出统一定义（魏华林、林宝清，2011）。这一学说反对“人身保险不是保险”的观点，但也看到了财产保险与人身保险的不同之处，认为无法找出人身保险与财产保险的共同概念，主张对“人身保险”与“财产保险”分别定义。“二元说”的主要理由是人身保险的标的不能用金钱衡量，其损失亦不能用金钱衡量，其给付不同于财产保险的“补偿损失”，而是一种约定的金钱给付。此派学者指出:“人身保险，系基于一定之计算，有偿的负担约定金额及给付年金之独立契约，即无害其为保险，宜与损失保险并立之，且各有其特性，自不能做统一之解释”（陈云中，1984）。

我国《保险法》第2条割裂了统一的“保险”概念，实质上将“保险”概念分为“财产保险”和“人身保险”两个概念，这正是“二元说”的体现。第2条前半段规定“保险人对合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担‘赔偿’保险金责任。”乃是基于财产保险损失补偿的宗旨，对财产保险所作定义（尽管这一定义是从“合同”视角作出的），后半段“当被保险人发生死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担‘给付’保险金责任”的规定，乃是基于人身保险不具有损失补偿的特征，而对其作出的特别定义。有学者指出:这一定义，形式上对保险概念作了综合阐述，但在内容上仍只揭示了财产保险与人身保险的种差，而未能抽象出二者的共同之处。理论上属于“二元说”的定义方法（温世扬，2016）。

2.从割裂走向统一的“保险”概念

“二元说”的理论基础，一个世纪前便受到了挑战。二元说的理论基础是，财产保险的标的损失可以用货币来衡量而人身保险的标的是人的寿命和身体，其损失不能用货币来衡量，（陶存文，2012），因此二者不可能有统一的上位“保险”概念。但自从美国保险学者休伯纳1924年提出“人类生命价值说”之后，“二元说”便受到广泛的怀疑。休伯纳认为:“人类生命价值者，即由吾人体内所具各种经济型力量产生赚钱能力之货币价值，如品性、健康、教育、训练、经验、人格、勤勉、创造力以及实现经济价值之进取心等。”据此，保险学学者袁宗蔚教授指出:“人寿保险对被保险人死亡所致之金钱损失，可基于与财产保险之共同原则，予以相当之补偿”（袁宗蔚，2000）。

即使不再挑战“二元说”的理论基础，“财产保险”与“人身保险”仍然可以基于共同的本质特征，构建统一的“保险”概念。“二元说”的理论基础，只是针对所给付的保险金的性质——是否属于补偿损失而言的，这仅仅是保险诸多方面中的一个方面，而且是无关保险本质的一个方面。人身保险与财产保险还有其他共通方面——诸如都是对被保险人某种风险的保障，都是对风险的分散，都是被保险人之间的互助共济等。并且，与所给付保险金的性质相比，这些共通点才是保险的本质特征，“二元说”这种舍本逐末、因噎废食的观点，并不值得赞同。这也是众多学者批评“二元说”的原因，日本保险学学者园乾治认为，“二元说”是法学学者的观点，在经济学方面，没有理由必须服从法律上的见解，即使在法学学者中间，有学者也认为“二元说”是没有依据的，他引用日本学者青木彻二的学说指出，财产保险和人身保险作为经济概念来说，没有任何不同之处，一律称为保险亦无任何影响（园乾治，1983）。而我国台湾地区保险学学者陈云中也认为:“无论损害保险或人身保险，其同属于保险之范畴，应无疑问。再就保险制度本身之作用，以及对于吾人之影响，亦颇多相同之点，若说两者不能作同一之解释，似有未妥”（陈云中，2007）。

既然“二元说”的理论基础受到挑战，且人身保险与财产保险仍具有共同的本质特征，笔者以为，《保险法》区分人身保险与财产保险分别定义的做法有失妥当，基于二者的共同特征，在《保险法》中设置统一的“保险”概念具有可行性。

（三）立法表达严谨性的欠缺

从立法技术上看，《保险法》第2条对“保险”概念的规定不够严谨，主要体现在三个方面。

1.“赔偿”抑或“给付”？

关于保险人的责任究为“赔偿”抑或“给付”，《保险法》第2条采取区别对待的态度。对财产保险，采用了“赔偿”的字样；对人身保险，则采用了“给付”的字样。立法中具体表现为，关于财产保险部分，立法表达为“承担‘赔偿’保险金责任”；关于人身保险部分，立法表达为“承担‘给付’保险金责任”。这样区分的理由大约是立法者认为财产保险以补偿被保险人的损失为目的，保险人对被保险人的“补偿”，在某种意义上是一种依照合同的“赔偿”；而人身保险并不以补偿被保险人的损失为目的，不能采用“赔偿”的字样，需从另一个视角——保险人对被保险人支付或给付的视角对人身保险作出规定，由于“给付”在立法表达上比“支付”更加常见。进而形成了“赔偿”与“给付”共存于同一概念的局面。 

对于人身保险中采用的“给付”字样，立法表达应无疑问，但财产保险采用的“赔偿”字样，却不无问题。“赔偿”一词，依照《现代汉语词典》的解释，应为“因自己的行为使他人或集体受到损失而给予补偿。”依此，“赔偿”必须是因自己造成他人损失引起，从而支付给受害方一定金钱或其他财物的行为。但在财产保险中，保险人之所以支付保险金，并非因为自己的行为造成了被保险人的损失，而系基于合同约定的一种给付，完全不符合“赔偿”的概念。采用“赔偿”的字样，会招致误解，即被保险人的损失是保险人造成的，这与事实显然不符。因此，有学者指出，“赔偿”是侵权行为或债务不履行等场合的用语，“纵使在财产保险，保险人之给付额系依据被保险人实际上所受之损害决定之，亦不得因此称为赔偿”（施文森，1990）。

在统一的“保险”概念下，对被保险人或受益人的支付均应采用“给付”的用语。尽管从补偿被保险人损失的角度看，部分法学学者认为财产保险与人身保险有别，但从保险人对被保险人或受益人支付的角度看，无论保险人对人身保险抑或财产保险的支付，都是依据保险合同作出的支付，是保险人依约履行合同的表现，而在民法上，“当事人一方依约履行者，均称为‘给付’”（施文森，1990）。故而，财产保险与人身保险中保险人对被保险人或受益人的支付，可以统一在“给付”这一用语之下。

2.给付“保险金”？

关于保险人应对被保险人给付何种事物，我国《保险法》规定为“保险金”，“保险金”给付通常被理解为金钱给付。《保险法》规定了财产保险的保险人承担赔偿“保险金”责任，亦规定了人身保险的保险人承担给付“保险金”的责任，二者并无差别。因“保险金”的“金”字，普罗大众对“保险金”的理解应为一种金钱给付，不包括物质或服务等金钱之外的给付。即便从保险学的专业角度看，“保险金”在很大程度上也被理解为金钱给付。《保险英汉词典》就“保险金”的英文给出了两个表达，一是“Policy Proceeds”，主要适用于人身保险领域，指“被保险人死亡、保险单解约或满期时，保险公司付给保险单所有人或受益人的金额。”二是“Amount of Loss”，主要出现在财产保险领域，指“当保险事故发生，被保险人受有损失时，保险人实际支付的补偿金额”（吴小平、赖清祺，2014）。从这两个定义的“金额”一词中，亦可察觉“保险金”一词的金钱属性。

然而，实务中保险人对被保险人或受益人的给付，并不仅限于金钱给付，亦有非金钱给付。诚然，保险给付主要是金钱给付，但例外情况下，保险人也可以予以金钱之外的给付。在财产保险，除了金钱给付之外，火灾保险常采用恢复原状的给付方式，车辆保险常采用修理的方式，重置成本保险则采用重置的方式（康雷闪，2022）。在人身保险，虽绝对以金钱给付为主，但近年来亦出现了提供服务的方式。如医疗保险中，在被保险人发生保险事故后，由保险人提供挂号、推荐医师的服务；在养老保险中，当被保险人达到保险合同约定的条件时，由保险人直接提供养老服务，而不是给付金钱供被保险人养老。事实上，在保险产生之初，保险人的给付便不仅限于给付金钱，在英文中，对保险人给付的描述是“Payment of money or other things of value”（桂裕，1984），可见，我国《保险法》关于赔偿或给付“保险金”的规定相对狭窄，应予以扩展。

从实务出发，保险人对被保险人或受益人的给付，可以统称为“合同约定的给付”。无论金钱给付还是非金钱给付，都是从给付的形式来讲的，《保险法》将给付的形式限定于“保险金”，不仅可能被误解为必须以金钱的方式给付，而且可能限制其他形式的给付。其实，给付的形式可以根据保险实践的需求，由当事人在保险合同中约定。在“保险”概念中，可以回避给付的形式，将焦点转移至给付行为本身，采取概括性表达，即采用“合同约定的给付”这一概念，承认当事人约定形式的有效性，同时也能增加给付形式的灵活性。

3.“责任”抑或“义务”？

对于保险事故发生后，保险人的应对，《保险法》采取了“责任”的用语，并未严格区分“责任”与“义务”。《保险法》第2条将财产保险中保险人的应对称为“承担赔偿保险金‘责任’”，将人身保险中保险人的应对称为“承担给付保险金‘责任’”，可见保险人的应对均为承担“责任”。而“责任”一词，有广义与狭义之分，狭义的“责任”，是指当事人违返法律规定或约定应承担的法律后果。广义的“责任”，不仅包括“因没有做好分内的事情而应承担的不利后果”，即狭义的“责任”，也包括“分内应做的事”，亦即当事人应当承担的“义务”（孙春增，2014）。《保险法》第2条中的“责任”在含义上究为当事人应当承担的“义务”，还是当事人“违反义务承担的法律后果”（狭义的“责任”），存在模糊之处，需通过解释获之。

解释论上，《保险法》第2条中的“责任”应为“义务”。“义务”是指“设定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对抑制的作为或不作为的方式保障权利主体获得利益的一种约束手段”（张文显，2008）。简单地说，就是上述当事人“分内应做的事”，如不执行该“分内应做的事”，便会承担一定的不利后果，即承担狭义上的“责任”。《保险法》第2条规定的原意为，在投保人交付保险费后，保险人受合同约束承担给付保险金的“义务”，除非保险人拒绝承担此项义务，方有“责任”的产生。立法者并不知晓具体案件中保险人是否会拒绝承担给付义务，因此，法条本意不应是“责任”，而应是“义务”。立法者之所以采用“责任”一词，大约是因为1995年颁布《保险法》时，理论上对“义务”和“责任”的划分并不清晰所致。但时至今日，理论上对“义务”与“责任”的划分已经相当清晰，立法上应采用“义务”而非“责任”一词。

简言之，违反“义务”是承担“责任”的前提，这在法学界已经形成共识，《保险法》第2条不应在未赋予保险人“义务”时，直接赋予保险人“责任”，该条中的两处“责任”，应更换为“义务”。

我国《保险法》中的“保险”概念，理论上存在上述不足，亦无法应对实务提出的问题，故而需重新定义。对某一概念进行定义，最经典的方法当属逻辑学上“属加种差”的方法。遵循逻辑学方法，在构建“保险”的概念时，笔者将在下文中对“保险”概念的“属”与“种差”分别研究。

（一）现行“保险”概念之“属”的语义重复

“语义重复”是指在定义项中，直接包含了被定义项。逻辑学教科书常举的例子是:“科学家就是被人称为科学家的人”。这个定义的定义项“被称为科学家的人”包含了被定义的“科学家”，因此被认定为“语义重复”。值得注意的是，“语义重复”与“循环定义”并不相同，在“循环定义”中，定义项并不直接包含被定义项，而是间接包含了被定义项（赵绍成，2015）。

《保险法》第2条对“保险”的定义，明显出现“语义重复”。这一概念的被定义项是“保险”，在冗长的定义项中，“保险”一词先后出现了七次，前六次以“保险人”“被保险人”“保险费”“保险金”等形式出现，乃是为了简约化地说明保险交易的主体、交易对价等，除了存在上文中提到的问题外，倒也可以理解。令人无法理解的是第七处“保险”用语——如果将《保险法》第2条进行缩句，“保险”的概念就是“本法所称保险，是指……商业保险行为。”显然，定义项中包含了被定义项“保险”一词，出现了“语义重复”，在逻辑学上，这是一个无法被接受的概念。

（二）“保险”概念之“属”认识的分歧

关于“保险”概念之属，学理上有不同观点，一说认为保险是一种“制度”，另一说认为保险是一种法律关系，亦有将保险认作“共同团体”者。

1.保险作为一种“制度”

在保险学学者看来，保险是一种“制度”。例如，陈云中（2007）认为:“保险者，为对特定危险之发生，集合多数经济单位，根据合理计算，共聚资金，公平负担，以确保经济之安定为目的之较永久性之经济制度”。庹国柱（2018）认为:“保险是为确保经济上的安定，对特定风险事故或特定事件的发生导致的损失……进行补偿或给付的经济制度。”这一观点所持理由是保险并非个别的保险合同，除了收取保费，对被保险人予以赔付之外，保险作为制度还包括“对危险发生所做的准备”“对所收保费的资金运用”，甚至还是国民经济和国际经济制度中的一环（袁宗蔚，2000）。故而，从宏观方面看，保险是一种制度。

然而，将“保险”作为一种“制度”，严格意义上说并不妥当。一方面，按照制度经济学理论，所谓制度是指“规范个人行为的各种规则和约束”（袁庆民，2012）。在通常意义上，人们将保险看作对个人或单位的一种保障，很难将其与作为制度的“各种规则与约束”联系起来。另一方面，就“保险”作为“制度”的理由来看，这些理由并未着眼于保险的本质，“保险”包含“对危险发生所做的准备”强调的是保险的功能，而非保险的本质；保险包含“对所收保费的资金运用”，强调保险经营中的资金运用，而资金运用亦非保险的本质；将保险作为“国民经济或国际经济中的一环”，虽指出了保险在经济生活中的重要地位，但亦未能揭示保险的本质。将这些不属于保险本质的内容纳入“保险”概念，并以“制度”一词加以概括，似乎超出了“保险”本质的范畴，故而，将“制度”作为“保险”概念之“属”，似有不当。

2.保险作为“法律关系”

在法学学者看来，保险是一种法律关系，而且是双边法律关系。这一观点的典型代表是郑玉波教授，郑玉波（2003）认为:“保险有双方当事人，而其彼此间又发生权利义务关系，换句话说，都是受法律支配，所以说保险是一种法律关系。这种关系的成立，并非由于法定，而是出于当事人间的契约。此一契约，叫做保险契约，也可以称为保险。”施文森（1990）持类似观点:“关乎美国成例，所谓保险，即指保险契约，两者不加区别……所谓保险，谓当事人约定一方交付保险费于他方，他方同意于特定事故发生时，依约负给付义务之契约。”从上述学者的论述可知，保险是一种双方当事人之间的法律关系，是一种契约。这一观点似乎仅将投保人（被保险人）与保险人签订的契约，建立的法律关系界定为保险，亦即，保险是投保人（被保险人）与保险人之间的法律关系，这是一种双边法律关系。

将保险仅视为一种法律关系，似有“一叶障目，不见森林”之感。“法律关系说”忽视了一个基本事实:保险是一种“我为人人，人人为我”的行为，保险中不仅有投保人与保险人之间的直接法律关系，还存在投保人（被保险人）之间的互助共济关系，由于每个人所交保险费帮助了其他多数被保险人，而当自己受有损失时，又从其他多数被保险人处获得帮助，故而，这种互助共济关系是多边关系。更重要的是，这种多边关系没有明确表现为一个法律关系。法律关系的典型特征是:第一，法律关系是社会内容与法律形式的同一；第二，法律关系是根据法律规范建立并得到法律保护的关系；第三，法律关系是主体之间的法律上的权利义务关系（《法理学》编写组，2020）。我国《保险法》只规定了投保人（被保险人）与保险人之间的法律关系，各投保人（被保险人）相互之间的法律关系并未得到《保险法》的承认，他们之间亦不存在法律上的权利义务关系。故而，尽管各投保人（被保险人）之间存在事实上的互助关系，但仍不符合上述法律关系的概念。由此，从狭义视角看，投保人（被保险人）与保险人之间当然形成了双边法律关系，但从更广义、更贴近实际的视角看，各投保人（被保险人）之间并未形成严格的法律关系。

3.保险作为“共同团体”

另有学者认为，保险是一个共同团体。江朝国（2003）认为，“保险”可以定义为:受同类危险威胁之人为满足其成员损害补偿之需要，而组成之双务性且具有独立之法律上请求权之共同团体。这一观点强调保险的团体性，认为团体成员与团体发生纠纷，应立于整个团体利益考虑；判定权利义务归属，须以共同团体内其他成员之利益为出发点；解释保险条款时，亦应考虑团体其他成员之利益。

强调保险的团体性无可厚非，但将“保险”之“属”归于“共同团体”似有疑问。一方面，通常来说，不应将达成事物目的的手段作为事物之“属”。人们参加保险，确实组成了共同团体，但组成共同团体并不是人们的目的，其真正目的是，于发生事故时，能够从共同团体获得相应的补偿，故补偿是保险的目的，组成共同团体仅仅是“保险”的手段，作为手段的“共同团体”不应成为“保险”概念之“属”。另一方面，“共同团体”是一种主体，而“保险”似乎并不强调其主体性。大众通常将保险理解为一种产品，专业人士更愿意将保险理解为提供保障，这些理解都与“共同团体”无关。事实上，在江朝国教授后来的作品里，虽也强调“共同团体”的重要性，但似乎已有所减弱。

（三）本文见解:保险作为一种“行为”

笔者以为，保险由一系列行为组成，“保险”概念的上位概念应为“行为”。为了参与保险，与保险相关的主体各自作出了一系列行为。投保前，投保人与保险代理人就参加保险进行磋商；投保时，投保人填写投保单、交付保险费是法律上的要约行为；保险人进行核保并签发保单是法律上的承诺行为。投保人（被保险人）因此加入了保险团体，为共同团体的资金池注入了自己的一份。承保过程中，保险团体对投保人（被保险人）的风险进行保障，这是履行保险合同的行为。发生保险事故后，由共同团体对被保险人的损失进行核赔并最终从共同团体的资金池中对被保险人支付保险金。可见，貌似简单的“保险”概念，其实是由当事人的诸多行为组成的，而非某一个单一行为。保险相关主体的行为，无论是要约邀请、要约、承诺、履行、赔付等，在性质上均属“行为”无疑。

查世界立法，在法典中对“保险”进行定义者寥若晨星，唯我国台湾地区《保险法》将“保险”概念之“属”确定为“行为”:“本法所称保险，谓当事人约定，一方交付保险费于他方，他方……负担赔偿财务之行为。”值得注意的是，台湾地区这一定义是修法得来的，1963年之前，该法将“保险”概念之“属”界定为“契约”，遭到学者反对，修法理由书明确指出:“保险为当事人经济互助之行为。”亦即，立法者明确意识到保险的本质为“行为”而非“契约”，通过修法将“保险”概念之“属”改写为“行为”。

逻辑学上的“种差”，是指被定义概念区别于同属其他概念的特征。就“保险”这一概念的种差而言，是保险的特征或构成保险的要素。关于“保险概念”的种差，学说上有“三要素说”“四要素说”“五要素说”与“六要素说”。每一种学说内部又有分歧，导致“保险”概念的“种差”在理论上出现了纷繁复杂的局面。梳理各学说的内容，并结合当下面临的实践问题，笔者认为，“三要素说”较为合理，但笔者的三要素说，与前人的三要素，又有所差别。

（一）“种差”之确立

1.特定之危险

保险以危险为保障对象，故在“保险”这一概念中，危险是必须存在的要素，这一点已为诸家学说所认同。然诸家学说对危险的表述又有不同，有表述为“危险之同一性”者（江朝国，2003），有表述为“可保危险”者（李秉錡，2015），亦有表述为“特定危险”者（任自力，2007）。何种表述更为合理，亦须斟酌。

笔者以为，“特定之危险”更为合理。“危险之同一性”有其合理性，毕竟某一保险所保障者，应为同一性质的危险，否则保险人收取保费与赔付的数额均成问题。“可保危险”亦有其合理性，毕竟保险不能保障所有危险，其所保障者为特定的可保危险。然“危险之同一性”不能涵盖“可保危险”的内涵，而“可保危险”亦不能等同于“危险之同一性”，均有失之偏颇之嫌。整体上看，“特定危险”这一相对模糊的概念，既能涵盖“危险之同一性”，即某一保险所保障者，乃是特定的性质相同的危险；亦能涵盖“可保危险”的内容，将保险保障的危险限缩在保险人可以接受的范围之内，故为更加合理的选择。

2.共同团体

“共同团体”要求面临同样或类似危险的多数个体组成一个团体，在团体内部分散危险。这一观点或直接以“共同团体”表述（叶启洲，2021），或以“多数经济单位之集合”表述（袁宗蔚，2000），不过，多数学说并未将其作为保险区别于其他事物的显著种差，实为憾事。

“共同团体”作为“保险”概念的“种差”，是保险与生俱来的特性，此点自保险思想产生时便已确定。从保险发展史看，4500年前古埃及文件记载的修建金字塔互助组织，体现了共同团体的特征，参加修建金字塔的人员，自愿组成一个团体，当团体成员死亡时，用参加者平时交付的费用共同承担丧葬费用。古罗马时代的士兵丧葬互助会，亦是由团体收取一定费用，用以支付士兵战死后对其家属的抚恤费用（王绪瑾，2004）。这些人类早期的组织，无一不是“共同团体”，组成“共同团体”分担风险，乃是保险不证自明的“初心”。

现代社会，市场交易的发展使得一个产品是否属于“保险”很难辨认，但“共同团体”仍可作为判断的重要标准。例如，担保行为与保险行为极难区分，二者都是一方交付一定费用给对方，在交费一方发生约定的事故时，由接受费用的一方承担赔偿责任。但二者的重要区别是，对于保险行为，各被保险人因面临同样的危险形成了“共同团体”，经共同团体内分散风险。担保行为则不同，一般来说，不以担保为经营目标的担保主体，其担保行为是个别的，交费一方之间并未形成“共同团体”，因此不属“保险”；以担保作为经营目的的担保公司，其行为应区别认定，若赔付资金并非统一出自所收取的费用，则交费主体之间未形成“共同团体”，交费主体面临的风险未在“共同团体”内分散，故而不属“保险”行为。但是，倘若赔付资金统一出自所收取的保费，说明交费主体之间通过“共同团体”分担风险，此时的“担保”应属“保险”业务。除了用于判断担保与保险，“共同团体”这一特性还能判断“付费延保”“付费救援”等是否属于“保险”。总之，凡是“保险”，必然存在“共同团体”，未形成“共同团体”者，不能以“保险”称之。

当然，判断是否形成“共同团体”并非易事。笔者以为，是否形成“共同团体”可以从组织者的主观和客观方面考虑。主观方面，组织者存在明确的意识——组建团体分担风险，如果组织者无意组织一个团体，当然无法形成保险。客观方面，组织者需要用团体成员交付费用形成的资金池赔付成员的损失，如果组织者将所收费用与自有资金混同，赔付成员损失的资金来自混合资金，亦不属保险中的“共同团体”。客观方面的判断，需要保险会计学的支持，笔者不再赘述。总之，组织者需要有明确的组建“共同团体”的意识，赔付的资金客观上来源于成员交付的资金，此种团体方能称为保险中的“共同团体”。

3.互助共济

“互助共济”亦为“保险”与生俱来的特性，这一特性与上述“共同团体”紧密联系。在面临特定危险的主体组成“共同团体”之后，须以“互助共济”的方式化解危险所带来的损失，方为“保险”。倘若组成“共同团体”，但并未“互助共济”，则不为“保险”。例如，军队、公司职工大会作为“共同团体”，并未实行“互助共济”，自然不属“保险”。

诸家学说中，亦有将“危险转移”“危险分散”（施文森，1988）作为“保险”特性者，但比较之下，似以“互助共济”作为保险的特性更加恰当。学说上的“危险转移”，是将危险转移给“保险人”，但“保险人”与“共同团体”并非同一主体，保险人是共同团体的管理人，风险的实际承受主体是共同团体，并不是保险人，因此，将“危险转移”作为“保险”概念的特性，在表达上并不准确。如果将“危险转移”的对象确定为“共同团体”，“危险转移”的概念实际上变成了“危险分散”，而“危险分散”这一用语的问题是概括不全面，因为仅仅将危险分散于“共同团体”中并未完成保险的使命，“危险分散”未能表达出团体成员发生损害后的相互救助，即“互助共济”的内容。使用“互助共济”一词则不同，不仅包含了团体成员在发生事故之后的相互帮助的内容，而且包含了将危险分散于共同团体的意思，毕竟，如果风险未在共同团体中分散，便不存在团体成员之间的互助。因此，“危险分散”既是“互助共济”的前提，也是“互助共济”必然包含的内容，在使用“互助共济”一词的情况下，无需画蛇添足，另加“风险分散”作为“保险”概念的“种差”。

“互助共济”在内容上不仅可以取代“危险分散”，而且还能取代学说中的“对价”要素。诸家学说有以“对价” 作为“保险”的要素者（李秉錡，2015），即要求参保主体支付对价，这本来是保险必存的内容，但“互助共济”一词的存在使得“对价”一词没有存在的必要，毕竟，“互助共济”需要一定的资金用以补偿参保人的损失，而这些资金必然来自参保主体所交付的费用。

（二）不属“保险”概念种差之要素

上述三个“要素”属于“保险”概念的种差，但诸家学说中，尚存一些呼声很高，却未必可以作为“保险”概念种差的要素，其中主要是“保险利益”“独立之法律上请求权”。

1.“保险利益”不为“保险”概念之种差

一部分学者主张“保险利益”是“保险”概念的种差，理由大致是保险利益能够将保险行为与赌博行为区分开来（罗俊玮，2014）。如果没有“保险利益”作为“种差”，“保险”概念便包括了“赌博行为”，导致“保险”中存在违法行为，而这显然不能为现代保险业所接受，故“保险”概念必须加入“保险利益”的种差。

然而，仔细分析可知，保险利益不能作为“保险”的“种差”。一方面，“保险利益”这一特性已为“特定之危险”这一要素所吸收。“特定之危险”要求投保人面临特定危险，实际上也要求投保人对保险标的物具有保险利益，如果投保人对保险标的物不具有保险利益，即使事故发生，也不会对其造成损失，投保人因此并未实质上面临特定危险，也不应作为保险团体的成员。另一方面，不具保险利益的主体加入保险，可以认定该保险主体所签订的保险合同无效，但并不能从整体上否认保险团体的存在。保险合同与保险是两个概念，从某种意义上说，前者是单个投保人与保险人签订合同的个别行为，后者是多个投保人一起构建“共同团体”，互助共济的共同行为，不可因某一单个投保行为无效，否认整个共同团体的存在。如卓俊雄（2012）所言，保险利益本质上应属契约特别生效要件之一，保险契约中若欠缺此项要件时，仅保险契约失其效力，不宜将保险利益作为判断保险之要素。

理论上讲，欠缺保险利益不能影响保险合同的效力，遑论否认保险的存在。在财产保险方面，我国现行《保险法》仅规定不具有保险利益的被保险人不得向保险人请求赔偿保险金，并没有否定欠缺保险利益的保险合同的效力。在人身保险方面，《保险法》虽然规定投保人对被保险人不具有保险利益的合同无效，但理论界不断对此提出挑战，认为“通过法律规定的形式将此类保险合同通通宣布为无效合同，则不免有‘打击面过宽’之嫌疑”（梁鹏，2021）。由此可见，欠缺保险利益对微观层面保险合同效力的影响都值得怀疑，将其作为判定“保险”概念的“种差”，更加不具有说服力。

2.“独立之法律上请求权”的经济阐释

从法律视角看，“保险”确实具有“独立之法律上请求权”的特征，不具有法律上的请求权者，不为保险，虽具请求权，但该请求权不独立者，亦不为保险。然而，法律只反映经济关系（葛洪义，2008），从法律视角寻找“保险”与其他行为的差异，虽有“透过现象发现本质”的可能，但其本身并非从根本上寻求“保险”特性的路径。法律视角提出的“独立之法律上请求权”，可以从上述保险的“互助共济”和“共同团体”的经济独特性得以诠释。

“法律上请求权”来源于保险“互助共济”的特性。保险“互助共济”的特性表明，只要投保人交付了保险费，便可以在发生保险事故后向共同团体请求赔付。这种赔付在法律上体现为一种“法律上请求权”，在经济上则是团体成员因交付保险费而产生的有权要求“互助共济”的表现。学者对“法律上请求权”进行论证时经常引用的例证是:“社团、其他人民团体或职业工会对于其成员提供援助，而其成员不具有法律上请求权者，亦非保险。”在这一例证中，社团、人民团体、职业工会之所以不是保险，法律上虽可解释为成员不具有“法律上请求权”，但经济上的解释则为该成员未向共同团体交付互助费用，单方享受团体提供的援助，不具有“互助共济”的特性。倘若该成员已向共同团体交纳费用，则应享有“法律上请求权”，并具备“互助共济”的特征，因而可以称为“保险”。

“法律上请求权”的独立，与“共同团体”密不可分。关于“法律上请求权”的“独立性”，有学者举例论曰:“譬如玻璃出卖人，对于买卖标的物，玻璃之损裂应负损害赔偿之责，买受人对之有损害赔偿请求权。但此时之请求权，乃基于商品之瑕疵担保责任而言，和保险之危险承担虽有共通之处，仍不得视为保险人”（江朝国，2011）。法律视角的解释认为，买受人的瑕疵担保请求权附属于玻璃买卖的债权，不具有独立性，因此不属保险。然自经济视角看，其之所以不属保险，是因为出卖人面对不特定的买受人，单纯为了销售玻璃，并未有意识地将买受人组织为“共同团体”，并在该“共同团体”内分散玻璃损裂的风险。即使是商品买卖附属的延保行为，亦因商品出卖人无意将买受人组成“共同团体”互助共济，故不属于保险。例如，空调买卖的合同中，约定保修期为3年，如买受人在空调价格之外另行支付若干元，保修期将再延长5年。理论上讲，此合同的付费保修行为不能完全独立于商品买卖及瑕疵担保（3年保修），但其亦非保险，理由同上，即出卖人并未有意识地将延保人组成共同团体分散风险，并未经过大数法则计算延保所需的费用。付费延保行为更像是一种付费服务，只不过因商品系由出卖人出售，该服务价格相对较低，或者出卖人已将部分保修费用暗含于商品价格而已。

众所周知，最基础的问题是最难探讨的问题，“保险”的概念正是保险学和保险法领域中最难探讨的基础问题之一，笔者对这一问题探讨时，常常伴有诚惶诚恐之心。本文对我国《保险法》中“保险”概念存在的缺憾进行了梳理，从保险行为之初心出发，认为“保险”概念之“属”乃是“行为”，其“种差”则是“特定之危险”“共同团体”和“互助共济”。在此基础上，本文对“保险”的定义是:“由面临特定危险之主体组成共同团体，当团体成员因特定危险的发生受有损失时，在共同团体内部互助共济之行为。” 从监管角度看，在市场实践中，某些保险行为并非持牌保险主体的行为，属于非法经营的保险，另有持牌保险主体则违法经营其不应经营的保险，在这一概念下，无论是合法保险还是非法保险，持牌保险还是非持牌保险，只要经营行为符合上述概念，均应接受监管机构的监管。监管机构应当监管上述“保险”行为，对涉及面向不特定公众吸收资金的“保险”行为更应多加关注。

前述蚂蚁金服的产品“相互宝”显然属于保险产品。尽管存在互助人是否属于《保险法》中的投保人、互助费用是否属于保险费、以及蚂蚁金服不持有保险牌照是否属于保险人等争议，但必须承认的是，蚂蚁金服将面临意外危险、健康危险、死亡危险的个体组成了一个共同团体，每个个体交纳一定的费用，在其他个体发生特定危险时，用自己交纳的费用互助共济。这一行为完全符合上述“特定之危险”“共同团体”“互助共济”三个保险的特性，因此，“相互宝”属于“保险”。