“背靠背”条款，是指一般由合同中负有付款义务的一方设置，以其在与第三人的合同关系中收到相关款项作为其支付本合同款项之前提的条款。该条款通常用于建设工程领域，总承包人会将其收到发包人的工程款作为向分包人或转包关系中的承包人支付工程款的前提条件。2024年8月24日最高人民法院出台了《最高人民法院关于大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提条款效力问题的批复》（以下简称《批复》）对于在特定情况下的“背靠背”条款做出了明确的规定。本文将结合《批复》规定的对应内容，从该《批复》效力、适用主体、约定“背靠背”条款无效情况下违约责任适用以及《批复》溯及力角度分析“背靠背”条款的实务适用原则。
条款内容：
第一条：大型企业在建设工程施工、采购货物或者服务过程中，与中小企业约定以收到第三方向其支付的款项为付款前提的，因其内容违反《保障中小企业款项支付条例》第六条、第八条的规定，人民法院应当根据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定该约定条款无效。
第二条：在认定合同约定条款无效后，人民法院应当根据案件具体情况，结合行业规范、双方交易习惯等，合理确定大型企业的付款期限及相应的违约责任。双方对欠付款项利息计付标准有约定的，按约定处理；约定违法或者没有约定的，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计息。大型企业以合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
一
《批复》的效力问题
《保障中小企业款项支付条例》第六条规定大型企业不得要求中小企业接受不合理的付款期限、方式、条件和违约责任等交易条件，不得违约拖欠中小企业款项，第八条规定大型企业应当合理约定付款期限并及时支付款项。这些规定虽针对合同订立后的履行行为，但目的是促进大型企业及时支付中小企业账款，保障中小企业公平参与市场竞争，维护其合法权益，在性质上属于民法典第一百五十三条第一款规定的强制性规定。因此，大型企业与中小企业约定以第三方支付款项为付款前提的条款，实质是关于不合理付款期限、方式、条件的约定，违反了上述规定，应认定无效。但此类条款无效不必然导致合同其他条款无效，在满足其他支付条件情况下，大型企业应履行合同义务，及时支付合同款项。
二
对于《批复》中合同主体的规定
《批复》中规定的“背靠背”条款效力主要指大型企业与中小企业之间签订的合同。关于大型企业、中小企业的认定标准，依据《中华人民共和国中小企业促进法》（2017修订）第二条 ：“本法所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立的，人员规模、经营规模相对较小的企业，包括中型企业、小型企业和微型企业。中型企业、小型企业和微型企业划分标准由国务院负责中小企业促进工作综合管理的部门会同国务院有关部门，根据企业从业人员、营业收入、资产总额等指标，结合行业特点制定，报国务院批准。”以及《保障中小企业款项支付条例》国务院令第728号第三条：“本条例所称中小企业，是指在中华人民共和国境内依法设立，依据国务院批准的中小企业划分标准确定的中型企业、小型企业和微型企业；所称大型企业，是指中小企业以外的企业。中小企业、大型企业依合同订立时的企业规模类型确定。中小企业与机关、事业单位、大型企业订立合同时，应当主动告知其属于中小企业。”进行认定。
具体到建筑领域而言，《中小企业划型标准规定》第四条第三项：建筑业：营业收入80000万元以下或资产总额80000万元以下的为中小微型企业。其中，营业收入6000万元及以上，且资产总额5000万元及以上的为中型企业；营业收入300万元及以上，且资产总额300万元及以上的为小型企业；营业收入300万元以下或资产总额300万元以下的为微型企业。
案例：最高人民法院在(2023)最高法民申2191号案中认为，大型股份制央企在案涉《四方协议》《五方协议》中约定以其与第三方的结算情况作为向中小企业付款的条件，违反了《保障中小企业款项支付条例》第六条的强制规定，应当认定该约定无效。
三
约定“背靠背”条款无效情况下违约责任适用
为保障各经营主体之间的利益平衡，《批复》规定尊重合同主体的意思自治，遵循有约从约的原则，如合同主体之间约定了违约责任，人民法院一般应当按照约定处理。没有约定或者约定不明的，人民法院可以根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条的规定，结合案件具体情况，合理确定大型企业应当承担的违约责任。同时，明确大型企业违约责任的确定主要基于填补损失原则，大型企业主张且能够证明合同价款已包含对逾期付款补偿为由要求减轻违约责任，经审查抗辩理由成立的，人民法院可予支持。
四
《批复》溯及力的理解
《批复》与《保障中小企业款项支付条例》密切相关 。《保障中小企业款项支付条例》从自2020 年 9 月 1 日开始施行，其目的在于规范大型企业与中小企业之间的交易行为，保障中小企业款项支付，而《批复》是为了进一步落实《保障中小企业款项支付条例》，解决企业账款拖欠问题，保护中小企业合法权益 。根据溯及力的一般原则，对于 2020 年 9 月 1 日之后大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，应当适用该批复的规定，以保持法律适用的连贯性和一致性，确保《保障中小企业款项支付条例》的相关精神在司法实践中得到贯彻执行。对于 2020 年 9 月 1 日前大型企业和中小企业签订此类条款引发的纠纷案件，不能直接适用《批复》规定 。但为做好《批复》施行的衔接，最高人民法院将广西某物资公司诉某工程公司买卖合同纠纷案、上海某建设公司诉上海某公司建设工程施工合同纠纷案、北京某建筑工程公司诉某建筑公司北京分公司、某建筑公司建设工程分包合同纠纷案作为示范案例纳入案例库，以统一裁判尺度。
综上，《批复》从主体上仅规定了对于大型企业与中小企业签订施工、采购合同过程中，约定“背靠背”条款的，因违反国家法律法规的强制性规定而无效。但至于其他主体之间在签订施工、采购合同事约定了“背靠背”条款需要根据具体案件情况，结合法律法规相关规定，从约定履行期限是否明确，是否违反其他强制性规定等角度进行综合判断。
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