【原创期刊】关于建设工程“甲指分包”情形下付款责任主体问题探析

“甲指分包”是现今建设行业中较为常见的现象，处于强势地位的发包方，因基于多种考量或可指定相应分包单位，并由总承包单位最终签订相应分包合同，由施工总承包单位对分包人进行管理，而在履约过程中，对于造价、结算等事项，通常需由分包人报送承包方，并最终由发包方进行审核批准，一般产生争议较多的，多系发包方与分包人不直接签订合同，具体情形为：一是承包方按照发包方要求与分包单位签订分包合同；二是承发包双方与分包方签订三方协议。因此甲指分包就工程款付款责任主体问题常出现争议，本文将结合司法实践案例，试图厘清“甲指分包”情形中付款责任主体问题。

“甲指分包”在建设工程行业一般属于禁止行为，如住建部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法（2019修正）》第七条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包方。任何单位和个人不得对依法实施的分包活动进行干预。”，而对于甲指分包的特征，最高院在中国华冶科工集团有限公司、营口雅威房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审一案（案号：（2019）最高法民终612号）中这样阐述：建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包方直接由发包方确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包方订立分包工程施工合同。

通过前述可知最高院认为甲指分包仍属于分包，应当具备分包特点，此外在工程款结算方面，分包工程价款应计入总承包范围内的结算，由承包方与第三方分包单位就“甲指分包工程”进行结算。实践中存在的虽然发包方、承包方与指定分包方签订三方协议、但指定分包工程不在总承包范围内的，不属于典型意义的“甲指分包”。但鉴于工程领域的复杂性，“甲指分包”在实际操作中存在多样性，在工程款支付方面容易引发争议和纠纷。

一般而言，“甲指分包”的分包人在追索工程款时，通常会将发承包双方列为共同被告，其中与承包方系基于既有分包合同主张，向总承包主张支付工程款，发包方承担连带责任或请求总包支付工程款，发包方在欠付工程款范围承担付款责任。

案例一：甲指分包中仍系总承包方与分包单位产生合同法律关系，总承包方应承担付款责任

沈阳远大铝业工程有限公司与上海汇经置业有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审—（2020）沪0115民初77913号

在本案中，指定分包方远大公司表示，如果中建八局（总承包方）为付款主体，则汇经公司（发包方）作为业主，应当在欠付工程款范围内承担付款责任。最终法院认为：本案工程为甲指分包工程，无论分包合同的签订还是分包合同的履行，中建八局均系在汇经公司的指示下完成，虽然分包合同约定由汇经公司支付远大公司，但并未赋予远大公司直接向汇经公司主张债权的权利，且实际履行均为汇经公司先支付中建八局，中建八局再转付远大公司，本案中，汇经公司与中建八局对剩余2,525,000元保留金照此路径支付并无异见，故根据合同相对性，付款主体仍应为中建八局。

案例二：甲指分包中，总承包方仅是在收到工程款之后扣除管理费并支付给分包单位，总承包方并无付款义务，因此不承担付款责任

天津市众鑫合集团有限公司诉中天建设集团有限公司、天津天保百恒投资有限公司建设工程施工合同纠纷—（2020）津民终1256号

本案中，众鑫合公司（指定分包人）作为丙方，中天公司（总承包方）作为乙方，百恒公司（发包方）作为甲方，三方签订《三方协议》，约定乙方与丙方签订桩基专业分包合同仅限备案之用，并不实际履行，该项目工程款由甲方代乙方直接向丙方支付。涉案工程为甲方指定分包给丙方，丙方就该项分包的工程质量向甲方负责，任何由于丙方原因造成的质量、安全、工期、资料、结算、付款等问题，丙方应承担全部责任。如果甲方未按时付款，丙方向甲方提出主张索要，乙方无任何责任义务。乙方承担总承包配合责任，不承担其他任何经济、法律责任。最终本案未支持众鑫合公司要求发承包方承担连带责任的请求，而系作出由发包方承担支付工程款责任的判决。

本案中，最终由发包方作为付款主体，原因在于发包方、总承包方、指定分包人签订三方协议，就工程款的支付进行了约定，该约定属于各方当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，应按照当事人约定进行工程款支付。

案例三：发包方与总承包方承担连带付款责任

深圳北林地景园林生态有限公司与上海建工五建集团有限公司、河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司建设工程分包合同纠纷一审—（2019）豫0183民初3140

法院认为：原告与被告上海建工五建集团有限公司签订的《银基冰雪世界景观绿化工程施工合同》，是河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司指定被告上海建工五建集团有限公司与原告签订的指定分包合同。是合同相对方的原告与被告上海建工五建集团有限公司双方真实意思表示，是合法有效的，作为原告与被告上海建工五建集团有限公司均有全面履行合同的义务。

原告与被告上海建工五建集团有限公司关于工程款的支付约定为：被告上海建工五建集团有限公司在收到河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司的款项后，再同比列支付给原告。原告在合同中承诺对本工程的资金风险及业主的资金状况和支付已作了充分了解，同意被告上海建工五建集团有限公司照河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司资金到位情况给予工程款的支付。原告有义务会同被告上海建工五建集团有限公司向造成资金风险的河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司进行资金催付和索赔。

工程款2448032.03元应该由谁承担还款义务，经审理认为，该部分工程款虽无法明确是合同内还是合同外，但是因涉案合同而产生，故作为合同相对方的被告上海建工五建集团有限公司应承担还款义务，作为河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司虽不是合同相对方，但该合同是被告上海建工五建集团有限公司指定河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司签订的指定分包合同，河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司亦应承担还款义务，结合合同约定的付款方式，在被告上海建工五建集团有限公司履行了付款义务后，有权向河南银基轩辕圣境文化旅游有限公司追偿。

综合既有司法裁判案例，在“甲指分包情形下，如发承包方与分包人之间签订三方协议，且协议对于付款主体、付款路径由明确约定下，该约定不存在违反法律强制性规定的，一般认定尊重各方当事人的意思自治。如发包方与指定分包单位之间不存在任何合同关系，也无三方协议情形下，基于合同相对性，应由总承包方作为付款主体，对分包单位承担付款义务。主要理由有如下几点：

1、基于合同相对性原则，总承包方与分包人之间签订分包合同，发包方未与分包人签订合同，合同亦系基于双方真实意思表示，对于相关工程款施工内容及施工管理均有具体约定；

2、甲指分包工程在总承包范围内，总承包方与分包人的分包合同中就甲指分包工程款的结算、支付与发包方均有明确约定，且总承包方与发包方的工程款结算中包含了甲指分包的工程款金额；

3、连带责任系法定责任，一般系由法律规定或当事人约定产生。当前并无明确“甲指分包”情形下发承包方承担连带责任的法律规定，在没有合同明确约定和法律依据前提前，无法适用连带责任。

综上笔者认为，在甲指分包工程中，在各方之间无付款责任与义务约定情形下，仍应严格遵守合同相对性原则，发包方不宜作为合同的付款主体，此外通过上述案例提请总承包方注意，应尽可能协商发包方、分包人签订三方合同，并在协议中明确工程款支付路径、至负责任主体、质量、安全、施工进度等核心权利义务，明确发包方作为分包的付款主体，总承包方不承担付款责任，以规避自身法律风险。