《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020修正）》第十二条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的合同。”根据以上规定可知，“共同出资”、“共享利润”、“共担风险”是构成合作开发房地产合同的基本要件。
实践中也存在大量名为合作开发房地产合同实为其他法律性质的合同，如该解释第二十一条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”类似的还有该解释第二十二条名为合作开发合同实为房屋买卖合同、二十三条实为借款合同、二十四条实为房屋租赁合同等规定。因此，在实践操作过程中，需要穿透协议的外在表象，深入探究其是否与上述合作开发合同的三个关键要件相契合，以此来精准判定该协议是否属于合作开发合同的范畴。
一、全部合作方共同作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的情形
在此种情形之下，各方之间的责任界定通常不存在较大争议。全部合作方作为合同的共同债务人，对承包人负有连带付款责任。待向承包人履行付款义务之后，合作方之间可依据内部所达成的约定来进一步分配各自所应承担的责任份额。
二、全部合作方共同新设立公司作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的情形
对于这类情形，在责任认定方面一般争议较小。主要由新设立的公司承担向承包人支付款项的责任。然而，倘若合作方存在违反公司法相关规定的行为，诸如未履行出资义务、滥用公司法人独立地位以及股东有限责任以逃避债务等情形时，则必须承担与之相应的法律责任。
三、由合作一方作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的情形。在这种情况下，如何准确认定给付工程款责任主体，存在较大争议。司法实践中存在两种观点，一种观点认为承包人仅能向与其签订合同的一方索要工程款，另一种观点认为全部合作方应当承担连带责任。
1、与承包人签订合同的一方承担付款责任
以上观点通常基于以下几点理由：（1）、建设工程施工合同不应突破合同相对性。债权属于相对权，相对性是债权的基础。施工合同只对合同当事人产生约束力，对合同当事人以外的人不发生法律效力。（2）、另一方当事人没有参与施工合同的实际履行，不应承担连带责任。（3）、连带责任的承担应基于法律的规定或合同的约定，当事人属于独立经营，不符合应承担连带责任的构成要件。合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务的，‘共同投资、共享利润、共担风险’是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。没有成立合作开发房地产的项目公司或成立不具备法人条件的其他组织，应属‘独立经营’，应按照约定各自独立承担民事责任。（4）、既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。”具体可参考最高法【公报案例】(2007)民一终字第39号、山东省烟台市中级人民法院（2020）鲁06民终5380号案件中的判案逻辑。
2、全部合作方承担连带付款责任
以上观点通常基于以下几个理由：（1）、合作各方签订的书面协议能认定各方之间存在合作开发关系，符合“共同投资、共享利润、共担风险”的合作关系特征，全部合作方对承包人承建的工程属于共同受益人，应承担连带责任。这种观点主要是参照合伙关系，按照合伙企业连带责任规定认定各方责任。（2）、未与承包人签订建设工程施工合同的合作方，在施工合同履行过程中，实际参与了工程建设，例如，向承包人支付过工程款，在工程签证上签字或盖章，参与工程结算，成为事实上的共同发包人或形成债务加入，故应当对欠付工程款承担连带责任。这种观点主要是参考债务加入及事实上的合同相对性，认定各方为连带责任。具体可参考(2018)最高法民终846号、(2019)最高法民申3727号、(2019)最高法民终341号案件中的判案逻辑。
关于由合作一方作为发包人与承包人签订建设工程施工合同的责任认定问题，当前尚无统一定论。通过上述分析能够发现，合作开发合同的认定以及合作开发项目中给付工程款责任的判定极为复杂，必须结合具体情形加以剖析。在此建议当事人在遇到类似案件时，及时聘请专业人员开展深入分析，以便更为妥善地应对处理。
/ 刘福进/
中国海洋大学法律硕士。现为上海市建纬（青岛）律师事务所律师、山东省高级人民法院特约调解员、青岛建纬城乡建设调解中心调解员、青岛市住房和城乡建设局法律顾问等。专注于房地产开发、建设工程施工及物业管理法律领域。为青岛市住房和城乡建设局、青岛市水文中心、青岛地铁集团有限公司、荣华建设集团有限公司、北京万科物业服务有限公司青岛分公司等多家政府机关、企事业单位提供诉讼和非诉法律服务。
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