【建纬观点】实际施工人的三生三世（上篇）

2004年10月25日，最高人民法院发布法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2004《施工合同司法解释》）提出“实际施工人”概念。最高人民法院发布的解释属有权解释，人民法院在裁判文书中可直接引用作为裁判的说理依据。因此，虽然在我国的法律、行政法规甚至部门规章中都没有“实际施工人”概念，随着2004《施工合同司法解释》施行，实际施工人具有了直接起诉没有合同关系的发包人的特殊诉权。

但是，因为2004《施工合同司法解释》没有给出实际施工人的定义，也没有明确如何界定实际施工人身份，司法实践围绕“实际施工人”概念出现了大量纠纷，裁审机关和法律实务界对应然的裁判标准理解不一。本文拟用历史解释贯串，以时间为轴顺序考察2004《施工合同司法解释》制定前、起草中、施行后的词义，综合采用文义、目的、体系解释等方法对各阶段词义进行分析提炼并尝试对不同的词义指向适度融合，探寻实际施工人制度的施行困境成因与突围路径。

《道德经》第四十二章：道生一，一生二，二生三，三生万物。世界上的万物不会无中生有，词语亦然。人们使用语言进行互动，起始点是语义，要为语义找到匹配的语言形式；终结点也是语义，要从语言形式识解出相应的意义内容。^[1]2004《施工合同司法解释》创设了具有特殊法律意义的“实际施工人”概念，但该词语并非凭空天外而来，而是在法院系统、建设工程行业已有所使用。

早在2000年7月28日，广东高院发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第2条、第3条都直接采用了实际施工人的表述，两条文都将“实际施工人”应用到施工合同转包的情形下。该暂行意见的第20条将“实际施工人”的应用扩大到转包、挂靠两种情形。^[2]

笔者没有检索到最高法院在2004《施工合同司法解释》发布前在正式发文中使用实际施工人一词的证据。但网络上广为流传的《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，据说是由最高法院2002年8月5日发布，但笔者未能找到最高法院发布该文件的链接或渠道，最高法院在多份裁决书中否认该文件为有效文件^[3]。但是，流传至需最高法院裁决书正文否认，足见该文件的影响力已不能因最高法院的否认而无视。而且，最高法院否认该暂行意见并不能排除该暂行意见曾在最高法院内部使用过或起过作用，所以可以有一定依据地猜测最高法院在2004年《施工合同司法解释》发布之前已经对实际施工人一词有所使用，指向经由转包、挂靠两种情形代替承包人实际承揽并施工的民事主体。

在威科先行上可以检索到一些在2004《施工合同司法解释》制定前就使用实际施工人一词的司法案例：

（1）海南省高级人民法院（2001）琼高法民再终字第16号民事判决书中使用实际施工人一词指向两个关联企业中实际履行施工合同的主体。

（2）山东省东营市中级人民法院（2005）东民一终字第60号民事判决书使用实际施工人一词指向共同承包关系（实为施工合同项下装修工程的转包关系）中实际履行装修工程合同的主体。

（3）广东省广州市中级人民法院(2004)穗中法民二终字第1583号民事判决书使用实际施工人一词指向施工合同项下水电安装工程转包关系中实际履行水电安装工程合同的主体。

（4）上海市第二中级人民法院（2003）沪二中民二(民)终字第476号民事判决书使用实际施工人一词指向装修分包工程转包关系中实际履行分包合同的主体。

（5）上海市第二中级人民法院（2002）沪二中民二(民)终字第347号民事判决书使用实际施工人一词指向挂靠（借用资质）关系中实际履行施工合同的主体。

（6）广东省佛山市中级人民法院（2004）佛中法民二终字第221号民事判决书用实际施工人一词指向挂靠（借用资质）关系中实际履行承揽合同的主体。

（7）上海市第二中级人民法院沪二中民终字第2149号民事判决书（2001）用实际施工人一词指向发包人与承包人无书面施工合同情形下实际履行施工义务的主体。

以上为数不多的案例已经是笔者力所能及检索到的全部，说明在2004《施工合同司法解释》制定前“实际施工人”一词在司法实践中有所使用但并不广泛，尤其与2004《施工合同司法解释》施行后迅猛增长的实际施工人司法案例海量简直有天壤之别。但是，为数不多并不代表可以忽视，其存在本身就是研究的价值所在。

以上司法案例使用“实际施工人”一词大体可以归纳为指向挂靠、转包（全部或部分工程）或未签订合同情形下实际履行（全部或部分工程）合同的主体。这些司法案例使用实际施工人一词的重要意指在于找到讼争工程合同的实际履行主体，有点类似区分真假美猴王，要找出真的那一位，而非关注合同效力、合同范围、违法分包等事项。该时期对实际施工人一词的使用基于对该词字面意思的通常理解，近似用法的词汇是公司诉讼纠纷中经常出现的实际控制人。在查清身份后，实际施工人就是要找的真的施工人，这与2004《施工合同司法解释》施行后司法实践中将实际施工人描述为无效合同的承包人或者更狭义的仅限于转包合同、违法分包合同下的承包人有很大不同。

在2004《施工合同司法解释》中，与“实际施工人”紧密关联的是的建筑行业的转包、违法分包、借用资质等行为，有必要对与之相关的立法文件进行梳理考察。在2004《施工合同司法解释》发布之前，我国对建筑行业转包、违法分包、借用资质等发承包事项正式做出规定的法律可追溯到1997年颁布的《建筑法》。《建筑法》于1998年3月1日施行，其第二十八条规定，禁止工程转包或将工程肢解后以分包名义分别转包，第二十九条规定经约定或建设单位同意可以分包，但禁止分包再分包。《建筑法》是针对建筑行业制定的特殊法，其后颁布的与建设工程相关的法律、行政法规、部门规章等都以该法为遵守。

1999年10月1日施行的《合同法》（已废止）第二百七十二条第二款、第三款对分包和转包行为都做出规定，经过发包人的同意，承包人可将承包的部分工作交给第三人完成，但不得全部转包工程或者肢解后以分包名义分别为转包之实，严禁向资质不符合要求的单位进行分包，也严禁分包单位再次分包，承包人必须亲自进行主体结构的施工。

2000年1月1日施行的《招标投标法》第五十八条规定，中标人将中标项目整体转让或将项目肢解后分别转让给第三人，将中标项目的主体部分或者关键性工作交由第三人或者以分包身份中标又再一次进行分包等行为都无效。

2000年1月30日施行的《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款、第三款都对借用资质行为、转包行为以及违法分包行为作了规定，要求施工单位不得超越资质或者借用别人的资质承包工程项目，也要求施工单位不得允许其他单位或任何个人以其单位的名义承包工程项目，还要求施工单位不得转包或违法分包工程项目（此处与2004《施工合同司法解释》都明确使用“违法分包”一词）。

2001年7月1日施行的《建筑企业资质管理规定》第五条将建筑企业的资质分为三个序列，即：施工总承包资质、专业承包资质以及劳务分包资质。获颁施工总承包资质的单位具有承揽施工总承包工程的资格，可对全部工程自行施工，也有权利选择将主体结构以外的工程交由取得其他相应专业承包资质的单位进行分包施工。获颁专业承包资质的单位有资格按照所取得专业资质的类别承接建设单位按照规定发包的专业工程，也可以从施工总承包企业处分包工程，以专业分包的身份对承揽到的专业工程进行施工。获颁劳务分包资质的单位，可对取得相应资质范围内劳务作业进行承揽，以劳务分包身份参与工程项目的施工建设。

其实，在《建筑法》颁布之前，改革开放后不久，我国对工程转包、分包已有一些规定。如1983年8月8日国务院颁发《建筑安装工程承包合同条例》，第十二条规定承包人可将承包的工程部分分包给其他单位但不能转包；1986年4月3日建设部颁发《建筑安装工程总分包实施办法》，第五条规定工程分包分为专业工程分包和劳务作业分包，第十六条规定建筑企业是直接施工的单位，只能按本办法规定进行分包，不得转包。1993年1月29日原建设部发布《建设工程施工合同管理办法》，第十三条规定承包方只有在征求发包方同意后，或者在施工合同中已经有明确约定，才准许承包方将部分工程分包。

笔者还检索到1992年9月25最高人民法院发布《最高人民法院经济审判庭关于人民法院是否受理建筑安装工程分包合同纠纷问题的复函》最高人民法院法经〔1992〕154号。该函是对新疆维吾尔自治区高级人民法院就人民法院应否受理建筑安装工程分包合同纠纷请示的回复，该函明确《建筑安装工程总分包实施办法》第四条规定的“可提请城乡建设主管部门调解或向经济合同仲裁机关申请仲裁”并非只能或必须申请调解或仲裁，该实施办法是效力较低的部门规章，法院不能据此排斥当事人诉权。因分包合同产生纠纷引发的诉讼，只要符合民事诉讼法第一百零八条的规定，法院应依法予以受理。

上述行业立法情况一方面可以说明彼时工程转包、分包行为已较为普遍，与之相关的纠纷较多已为立法关注并被行业主管部门给予禁止的否定评价，合法分包的方式和要求已为当时的立法文件所明确；另一方面，可知虽然彼时的部门规章规定了劳务分包企业资质和承揽劳务作业的方式，但在法律法规层面缺少对总承包人、专业分包人进行劳务分包行为的评价。^[4]劳务分包作业承包人，也就是大多数情况下的包工头是否具有合法的法律地位一直以来并不明确，直到2004《施工合同司法解释》第七条规定具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持，由此明确了劳务分包合同的法律效力。有必要指出的是，现行《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规仍然没有对劳务分包合同做出规定，劳务分包合同的效力仍需现行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第五条给予确认。

通过以上考察可以看出在2004《施工合同司法解释》制定前，“实际施工人”一词在规范文件和司法案例中都有所使用，使用的语义环境重点在于指向实际施工的一方，即付出财力物力到工程上故而有资格取得工程款的一方。使用人并无意通过实际施工人一词对挂靠（借用资质）、转包、违法分包、劳务分包、包工头或者农民工进行区分，当然该词本身也不具备能够区分的潜质。此时“实际施工人”的词义可归纳为“实际的施工人”，作为一个没有特殊权利的普通词语，基本能符合通常的文义解释。

语言具有公共性质的特征，日常语言是我们都无法回避的。^[5]笔者无从确切得知2004《施工合同司法解释》制定前司法案例使用实际施工人“实际的施工人”的词义对2004《施工合同司法解释》起草人或审核人有何具体影响。但通过以上考察可推测2004《施工合同司法解释》起草人对“实际施工人”在司法文件和判例中的使用情况应当是知情的，由此做出“实际的施工人”的词义对起草人选词时必有影响的推断不会有太大问题。

[1].参见叶文曦：《语义学教程》，北京大学出版社2016年版，第1页。

[2].广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第2条：因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人；承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告；第3条：因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。第20条：转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按“实际施工人”的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。

[3].最高人民法院民事判决书(2010)民抗字第16号、最高人民法院民事裁定书（2018）最高法民申1242号、最高人民法院民事裁定书（2019）最高法民申1873号。

[4].参见朱树英：《工程合同实务问答》，法律出版社2009年版，第56页。

[5].参见楼巍：《维特根斯坦十讲》，上海文艺出版社2023年版，第161页。

中国人民大学法学硕士、南京大学工程硕士学位、燕山大学工学学士。具有建筑工程一级建造师、机电工程一级建造师、安全工程师执业资格，高级工程师职称。曾在某建筑央企从事施工项目管理十年，有三个鲁班奖项目参建管理经验，招投标、安全质量、项目结算管理实务经验丰富。从事建设工程争议解决、全过程法律咨询服务七年，曾代理最高人民法院、多个省份高级人民法院审理的诉讼案件并取得良好效果。