【原创期刊】建设工程的内部承包与转包特性区分

建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。

内部承包实际上是建筑企业的一种内部经营方式,是明确公司与职工权利义务关系而进行的分工，目前我国法律法规并未对内部分包加以禁止，且在司法实践中内部承包也为人民法院认可，从效力的认定方面，内部承包是成立并生效的。

是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。”故依据我国现行法律规定，转包行为自始无效。

内部承包是平等的民事主体之间的合同关系，转包虽然也是平等的民事主体之间的合同关系，但内部承包合同的双方还存在隶属管理关系，施工单位内部承包要求承包人需为施工单位的职能部门、分支机构抑或是内部职工；而转包中的承包人与转承包人之间不存在行政管理关系或劳动关系。

在实务中，认定工程是内部承包还是转包首先看“工程内部承包人”是否是本单位的下属机构或者职工。如果“工程内部承包人”从名义上讲不是本单位下属职工、内部机构或分支机构，法院在审理过程中可直接认定为转包。如果从名义上讲“内部承包人”符合以上条件，则进一步判断是否符合内部承包的实质条件，如果不符合内部承包实质条件，则可认定为分包关系。

从工程的管理上，内部承包是施工单位内部合法的经营的方式，施工单位需要对内部承包人进行严格的工程质量控制和管理，内部承包人对工程的施工行为就是建筑施工企业的施工行为。从对建设工程的责任上，内部承包产生的外部行为系履行职务的行为，由施工单位对外承担法律责任。

转包实质是工程承包人将质量安全、工程管理等责任转移给其他单位或个人承担，对工程不进行主要的实际管理和控制，仅向受转让方收取一定费用。对外责任上，对建设工程的责任上，工程转包或非法分包后，工程转包人并不退出原合同关系，仍然是法定的合同义务人。工程转包人依旧应当对工程的质量向发包人承担承担连带责任。

《建设工程施工合同司法解释（一）》（以下简称“《建工解释（一）》”）第43条第2款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”前述条款明确规定，仅有实际施工人有权作为主体向发包人主张权利。

内部承包人是履行建筑工程承包合同的合法主体，内部承包人实际组织施工实质上属于履行内部承包合同义务的行为。内部承包人管理的人员、机具和资金均来源于承包人，对建筑企业负责。内部承包人不属于《建工解释（一）》第43条第2款规定的实际施工人，不能以实际施工人身份起诉发包人，作为承包人组织的一部分，内部承包人无权要求发包人向其支付工程价款。

内部承包人与建筑企业之间的内部承包合同受《民法典》的调整，双方均为合法平等的民事主体。如承包人与内部承包人履行内部承包合同发生争议，双方均可以依据《民法典》享有诉权，因为发包人不是内部承包合同的合同相对方，相关法律和司法解释也未赋予内部承包人突破合同主体相对性的权利，故内部承包人在起诉时不能将建设工程的发包人列为当事人。

一直以来，我国法律法规对内部承包行为的认定及合同效力无系统性的规定，各地法院评判标准也不尽相同。目前在司法实践中，各地法院在审判过程中一般会依据以下几个方面作出判断。

 1、建筑企业与内部承包人关于施工材料所有权的区分。

合法的内部承包关系中建筑工程项目的所用资产通常为建筑企业所有，内部承包协议签订后内部承包人直接组织相关人员进行施工，无需另行购置大批量物资或材料；但若用于建筑项目的资金全部或者主要部分为承包人所有或者由承包人自行提供的，则存在被认定为转包的可能性。

 2、建筑企业与承包人之间有无具体人事关系及相关佐证。

 正常的内部承包关系中，承包人及工程主要管理人员应为建筑单位的内部员工，与建筑企业具有劳动合同关系。签订了内部承包合同后，还可能存在人事调动和职位任免等。由此，内部承包相关管理人员劳动关系及社会保险缴纳均应当在建筑企业名下，法院可据社会保险缴纳途径确认双方劳动关系的真实性，由此判断是否是内部承包关系。

【（2023）最高法民再256号】四川某路桥公司、蒲某等建设工程施工合同纠纷中，某路桥公司与中铁某局某公司签订《施工合同》后又作为甲方与乙方蒲某签订《内部经营承包合同》，约定甲方在甲方企业内部采取项目内部承包经营管理责任制的方式，对工程进行管理实施。乙方同意受聘于甲方，与甲方签订“以完成该工程项目”为任务目标的劳动合同，建立劳动关系，甲方设立工程项目部，任命乙方为该工程项目部负责人，委派项目总监和财务负责人以及2名工程技术人员，由乙方负责组建项目部和工程建设的全部事宜，另约定乙方按照最终结算价格11%向甲方缴纳管理费。后双方产生纠纷诉至法院，蒲某请求确认其与某路桥公司签订的《内部经营承包合同》无效，同时判令某路桥公司退还蒲某已支付的管理费。

对于合同性质问题，最高院在判决中明确表述如下：

“所谓建筑企业内部承包合同，是指建设工程承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为。而根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。非法转包与内部承包的区别一方面是施工责任主体不同，另一方面是实际施工人是否隶属于承包单位。本案中，《内部经营承包合同》第一条约定，蒲某负责全面履行主合同，承担项目建设全过程的责任，承担项目盈亏风险和经济法律责任，由此可见，该项目实际施工主体、最终责任承担主体均为蒲某。而某路桥公司和蒲某签订的《劳动合同》中也载明蒲某的劳动合同期限是自2013年4月3日起至项目完全结束之日止，该份劳动合同的存续期间与案涉工程开完工期间完全重合，明显是为转包案涉工程披上的“合法外衣”，且某路桥公司未提供向蒲某发放工资及蒲某接受某路桥公司行政管理和考勤管理等方面的证据，故蒲某与某路桥公司之间无真实的人事隶属关系。综上，一、二审法院认定某路桥公司与蒲某之间签署的合同名为《内部经营承包合同》，实为非法转包合同，并无不当。”

可见，承包人要主张其与企业之间存在劳动关系，不仅需要其与企业之间存在真实有效的劳动合同，同时还需要满足在企业实际领取工资、企业代承包人方缴纳社会保险、事实进行了行政管理及考勤管理等条件。但是，即便二者之间存在真实有效的劳动关系，也并不一定系内部承包。还需要考虑二者有无产权关系，施工企业是否对于项目工程进行实际管理、参与项目承接、监督施工活动、统一管理项目资金及往来款项等等方面进行综合判断。

在目前建筑行业市场中,建筑企业以内部承包为名实行转包的现象屡禁不止，这种操作属于我国法律明确禁止的行为，故即便发包人知晓并同意，实际追究责任时依然会认定为转包行为，最终导致合同无效，承包人、实际施工人同样可能需要承担不利后果。因此，建筑企业在进行工程承包及建设过程中务必严格遵守法律及行政法规规定，杜绝转包行为，在实行内部承包时也需明确承包人与建筑企业的合法雇佣关系，避免后续被认定成转包造成的相关法律风险。