《民法典》、《建设工程司法解释(一)》规定了承包人对建设工程价款的优先受偿权，但同时《民法典》规定了不宜折价、拍卖的除外情形。即建设工程价款的优先受偿权其标的物是可以折价、拍卖的工程，对于不宜折价、拍卖的除外情形，即使发包人存在欠付工程款的情况，承包人亦不享有建设工程价款优先权。
但对于不宜折价、拍卖的情形法律并没有明确的规定，目前实务中也存在多样化的情形，故本文将目前常见的几种不宜折价、拍卖的情形整理处理供大家参考。
不宜折价、拍卖的几种情形：
一、
质量不合格且无法修复的建设工程
建设工程质量合格是承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的前提条件，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权主张优先受偿权。
二、
违章建筑
这里的违法建筑指的是实体违法和程序违法且无法补正的情形。具言之，指的是本身违反土地规划和建设规划，已经损害社会公共利益的建设工程，以及虽符合规划要求，但未办理相关手续，且在诉诸法院救济实体开庭前无法补正的情形。结合《不动产登记暂行条例实施细则》第35条的规定，鉴于这类违法建筑并非法律意义上认可且有价值的建筑物或构筑物，无法进行登记且无法实现转让，故无法采取折价拍卖方式转移。
（2020）琼民终478号：“涉案工程是一项填海工程，发包人至今尚未取得海域使用权证，且该项目被海域监管部门作出责令退还非法占用的海域、恢复海域原状的行政处罚。”
（2023）甘民终109号：“本案中，案涉工程属于在建工程，亦未取得建设工程施工许可证，且工程尚未完工、尚未验收，案涉工程的性质不宜折价、拍卖，故对甘某主张其对案涉工程在评估拍卖后享有建设工程价款优先受偿权的请求不予支持。”
三、
拆迁安置房屋
（2020）皖民终753号：“根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”可见，被拆迁人对拆迁还原房的取得权利优先于一般购房人。而根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”消费者即购房人对所购房屋的取得权利优先于承包人就该房屋享有的工程价款优先受偿权，由此被拆迁人对安置房屋取得的权利优先于承包人的工程价款优先受偿权。“
四、
使用性质上存在公用性、公益性、
公共性的建设工程
对于使用性质上存在公用性、公益性、公共性的建设工程项目，例如学校、幼儿园、医院、人防等以公益为目的的事业单位、社会团体所有的建设工程，路桥隧道、绿化、发电项目等公路、市政工程，宗教活动场所，安置房、公租房等社会公益设施等，以及国家机关已投入使用的办公用房或军事建筑，基于公共利益考量，承包方不享有优先受偿权，无法折价拍卖。
（2020）云民终812号：”因苏林公司施工的案涉道路景观绿化工程属市政工程，其性质不宜折价、拍卖，故苏林公司的优先受偿权主张不能得到支持。
（2018）豫民终1555号：“平顶山市卫生学校、平顶山学院提交新证据案涉土地使用权证等也显示，案涉项目所在土地使用权人为平顶山市卫生学校，案涉土地使用权类型为划拨用地，用途为科教用地，属于不宜折价拍卖对象，林州八建公司所施工工程附着于此性质土地上，案涉项目亦属于不宜折价拍卖对象。”
五、
不宜折价拍卖的分部或附属工程
（2019）最高法民申718号：“本院经审查认为，享有优先受偿权的工程应当是可以折价、拍卖的工程。本案所涉及的建设工程为通风与空调工程，该工程属于单位工程项下的分部工程。该分部工程无法独立存在且在分割后影响主建筑使用功能，故该分部工程应当认定为不宜折价、拍卖的工程，承包人对该工程的工程款不享有单独的优先受偿权。”
六、
已预付大部分购房款的商品房
（2019）陕04民终300号：“本案中，涉案工程所涉及的房屋为商品房，且已出售。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条之规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因此，在消费者购买涉案商品房，并已经交付购买商品房的全部或者大部分款项，且部分购房者已经入住的情形下，工程价款优先受偿权的实现已无可能。因此涉案工程不能进行折价或者拍卖，天众德公司主张的优先受偿权，不予支持。”
律师认为：
虽然《民法典》规定建设工程价款优先受偿权制度，是建设工程合同领域备受瞩目的明星条款，该条款的理解与适用往往是讼争双方争议的焦点。但在众所周知的焦点之外，该条但书部分“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外”未受到广泛关注，现行理论界和实务界对于性质属于“不宜折价、拍卖”工程的范围也存在争议。司法实践中，承办法官往往以主观理解通过该除外规定为由直接否定承包人的优先权。
但是律师认为，“性质不宜折价、拍卖”工程应仅限于承包人的工程款优先权与其他权利冲突时，其他权利直接排除了优先权的行使可能的工程。其他工程即使存在建设工程价款优先权无法优先行使或者因技术上无法操作而权利行使困难的情形，也不属于“性质不宜折价、拍卖”的工程。
相关法条：
《中华人民共和国民法典》
第八百零七条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第三十八条：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
第三十七条：“装饰装修工程具备折价或者拍卖条件，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”
《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》
第二条：“商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。
只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。“
第三条：“在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（2020修正）》
第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；
（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。“
《中华人民共和国城乡规划法（2019修订）》
第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
李昊轩
北京交通大学土木工程硕士、法学学士，建纬青岛分所实习律师，青岛建纬城乡建设调解中心调解员。曾就职于设计院和房地产公司，从事过桥梁设计师和招标采购工作，主攻合同纠纷及房地产开发、建设工程施工领域。
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