◼ 作者简介
任春玲（1972-），女，汉族，内蒙古呼和浩特人，中国人民大学法律硕士，北京青年政治学院讲师。刘继峰（1968-），男，汉族，黑龙江富锦人，北京大学博士，中国政法大学教授。
“地区封锁”行为的反垄断规制制度体系优化
摘要：在我国经济转型过程中，行政性垄断最初形态是“地区封锁”。《反垄断法》出台前，国家单独发布了针对“地区封锁”的行政法规。但是，这一制度因其层级所限，实施效率未能充分展现出来。而《反垄断法》中因规制行政性垄断的手段和程序不尽合理，同样未能实现制度的预期目标。在新时代，基于国内外经济环境的变化，加快建立全国统一大市场具有紧迫性和全局性。有必要以《反垄断法》为中心，吸收“地区封锁”制度中的合理措施，并重塑“行政—行政”监督关系、“司法—行政”监督关系，从而建立与全国统一大市场相适应的制度规则体系，以实现上述政策目标。
关键词：“地区封锁”；反垄断法；制度优化经济法
从语用学上看，“地区封锁”不仅仅在经济学语境下使用（汪啸风，1994），也是政策关注的重要内容和法律调整的对象。早在2001年，我国就颁布了《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》（2011修订，以下简称《禁止地区封锁的规定》）。此后，一些以打破“地区封锁”为主题的规范性文件相继发布。从此，打破“地区封锁”一直是国家政策持续关注的重要事项。
2022年4月，中共中央、国务院发布《关于加快建设全国统一大市场的意见》（以下简称《统一大市场意见》），明确指出：“建设全国统一大市场是构建新发展格局的基础支撑和内在要求”，需要“从全局和战略高度加快建设全国统一大市场”。迄今，“地区封锁”仍是阻碍这一目标实现的主要障碍。如何打破“地区封锁”？从对象上看，《禁止地区封锁的规定》是规制“地区封锁”行为的直接法律渊源。但是，从属性上看，“地区封锁”属于《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）中的行政性垄断。由此引发的问题是：两个规范性文件中设置的控制手段和监管措施存在一定的矛盾。基于两个规范性文件的特殊性，简单地依据“上位法优于下位法”的原则排除前法的适用并不能真正地解决问题。相反，积极吸收《禁止地区封锁的规定》中的控制手段，可以优化反垄断法中规制行政性垄断行为的制度并提升制度实施的效率。
（一）“地区封锁”与政府在经济关系中的角色
“地区封锁”自改革开放以来就持续存在，是20世纪末我国经济转型过程中比较典型的现象。这一现象持续存在有其特殊的社会经济背景。
“地区封锁”的主体是权力主体。在2001年版的《禁止地区封锁的规定》第二条中，明确规定了“各级人民政府及其所属部门负有消除地区封锁、保护公平竞争的责任”。由此，造成“地区封锁”的主体是“地方政府及其所属部门”，打破“地区封锁”的主要责任主体也是该主体。
政府介入市场是克服市场自身缺陷的有效方法，并不必然产生“地区封锁”。“地区封锁”现象是在特定的历史阶段国家实行地方经济发展的指标化管理，引致地方政府将工作重心高度集中在追求地方经济发展和地方财政收入增长上，由此，产生了一种有别于市场竞争的经济现象——政府竞争。从发生的原因上看，“地区封锁”问题来自权力应当退出市场而不愿意退出或不能及时退出所产生的矛盾。这种矛盾关系体现为：行政权力与国民经济发展的适配性不够，进而产生放大地方利益，忽略国家整体利益的行为。地方经济增长是国民经济增长的基础。以增加地方财政为目标，发展地方经济本无可厚非。但是，国民经济健康、稳定发展并不是各地方经济发展状况的简单加总，而是以全国统一大市场为基础的资源优化配置，形成区域竞争优势，甚至以区域竞争优势为基础向外拓展国际市场，形成国际竞争力。
从形式上看，“地区封锁”是地方保护主义的表现形式。以增加地方财政、发展地方经济为目标，以滥用行政权力为手段，排斥外地资源流入本地或本地优势资源流向外地。“地区封锁”的表现形式多种多样：限定或变相限定只能交易本地产品；人为设置障碍阻止外地产品进入本地或者本地产品运往外地；对外地产品或者服务设定有别于本地同类产品或服务的歧视性收费；对外地产品设置歧视性技术标准。
（二）“地区封锁”与“全国统一大市场”的关系
全国统一大市场表现为在全国范围内实现市场要素和资源配置标准统一，市场监管规则统一。但是，不等于在全国范围内资源标准不统一或监管规则不统一的经济发展模式就是“地区封锁”。在一国范围内，“全国统一大市场”和“地区封锁”之间还存在“区域经济一体化”。
1.“地区封锁”与“区域经济一体化”的关系。区域经济一体化是两个或两个以上的地区，通过国家制定经济政策和措施，充分发挥地区间的资源优势或协同功能，在经济上结合起来形成区域性经济联合体的经济发展模式。
“区域经济一体化”基于区域市场资源紧密衔接、优势互补等有机组合这一前提条件，没有这一基础性条件，不可能形成“一体化”关系。“区域经济一体化”反映了经济基础决定上层建筑的经济规律，“经济基础”是区域资源的有机组合关系，“上层建筑”是国家制定发展区域经济一体化的政策措施。“区域”是“一体化”的空间范围。空间范围有多大，是由市场资源的紧密性决定的。所以，通常将区域经济一体化定义为：以客观存在的经济地域单元为基础，按照地域分工原则建立的具有区域特点的地域性经济（王业篷等，2022）。这种经济发展模式的核心是基于区域发展条件的类似性、互补性等确立的发展方向、目标和调整手段的统一性。与“地区封锁”相比较，区域经济强调区域内经济结构的开放性，但区域外与区域内政策条件存在差异性。后者似乎与“地区封锁”有近似之处。本质性的差异在于：区域经济是在全国统一经济布局的宏观系统中为完成特定经济职能而设立的子系统，其定位服从和服务于国民经济发展的整体系统，包含在区域内外形成合理的交通网络、产业联系，商品流通渠道畅通等，而不是地区性的封闭系统。另外，区域经济政策仅适用于特定时期、特定区域（丁生喜等，2023），政府根据区域的特性制定，以实现促使资源在空间优化配置、控制区域间差距扩大、协调区际之间关系以高效配置资源、公平分配收入、稳定国民经济发展等政策目标。因此，区域经济一体化是建立在和地区间合理的经济联系基础上，并强调发挥地区资源、交通、区位等优势或优势互补。这迥异于“地区封锁”。
2.“地区封锁”对“全国统一大市场”的危害。“地区封锁”具有明显的社会危害性。这种危害性在多个层次上有不同的体现。具体而言，可以从微观、中观和宏观三个角度分析。
就微观而言，“地区封锁”限定了交易人的交易自由或交易机会。“地区封锁”可能体现在一个具体的交易中，经营者被要求（或被强制）只能购买指定经营者的商品或服务，或者用歧视性手段或标准剥夺经营者的交易机会。限定交易就是限定经营自由。限制他人的经营自由需要有合理的制度基础，但这种以保护地方经济为目的的限制很难有明确合理的制度基础。
就中观而言，妨碍商品在地区间的自由流通，破坏市场的公平竞争。商品自由流通是资源合理配置的前提条件。资源合理配置是市场发挥决定性作用的实现方式。而市场能够发挥资源合理配置的机理是公平竞争、优胜劣汰。形式上，“地区封锁”可能有利于保护地方经济，也许短时间内能够实现促进地方财政增长的经济目标，但实质上这是一种落后的观念和做法，因为被保护者失去了创新的积极性和适应市场发展的潜力和能力。
就宏观而言，阻碍全国统一大市场体系的形成。全国统一大市场建立在商品、服务、技术等自由流动的基础上。“地区封锁”只能形成以地方为基础的小市场。若干小市场的组合并不等于全国统一大市场。因为市场机制无法跨地区发挥效用。
“地区封锁”应当被打破或消除，因为其违背公平竞争内含的秩序价值。“秩序可以提供经济发展的明确预期，引导资源实现市场化的合理配置”（董玉荣、秦媛媛，2020）。
尽管在微观上“地区封锁”可能侵害经营者的私权，但由于这种行为来自地方政府部门权力的运用，仅仅靠私人的力量、私法路径来救济受损的私益难以奏效。因此，应当在中观和宏观视角下观察这种行为的本质并施以更有针对性的措施和手段。“地区封锁”源于权力滥用，且这种权力滥用产生或可能产生排除、限制竞争的后果，故本质上它就是具体行政行为导致的行政性垄断（以下称具体行政性垄断行为，与之对应的称抽象行政性垄断行为）。对比《禁止地区封锁的规定》第七条和《反垄断法》第三十九至四十四条的规定，亦可以看出，垄断行为的类型和意涵是一致的。确立了这种属性关系，意味着“地区封锁”应当归入反垄断法的范畴。形成鲜明对比的是，《反垄断法》确定的规制方法与《禁止地区封锁的规定》有明显的不同——对于同一类行为后者立法中确立的规制手段弱于前者法律规范。有必要分析其中包含的矛盾并找出解决矛盾的方法。
《禁止地区封锁的规定》在2011年进行了修订，迄今仍然有效。一方面，说明“地区封锁”行为并没有整体性地改观，在一定时期内仍需要重点关注；另一方面，其包含着一些有别于《反垄断法》的特殊性手段彰显存在的价值，以至于在更高层级的法律—《反垄断法》出台后仍需要发挥辅助性的调整功能。
（一）在规制手段上两个规范性文件间存在的矛盾
在中共中央、国务院发布的《统一大市场意见》中，确立了“打破地方保护和市场分割”的前提是“加快建立全国统一的市场制度规则”,亦明确了以制度约束行为的工作目标和方法。众所周知，打破“地区封锁”问题，不是没有制度，而“地区封锁”没有因制度的存在而被打破。这种因果关系的缺失，无疑揭示了现有制度存在某些不足。
从调整对象上看，《禁止地区封锁的规定》（第四条）与《反垄断法》第五章（第三十九至第四十四条）规定的内容基本相同。只是《反垄断法》第四十五条规定的抽象行政性垄断行为被排除在外。那么，可以得出结论，在调整对象上，后者包含前者；从形式上看，上述第四条把调整对象放到一个条文中进行简单列举，也表明这不是本规范文件所具有的独特价值。
两个法律文件的差异，主要在于调整方法上的不同。《反垄断法》第六十一条规定了两种规制路径和方法：（1）由实施涉嫌垄断行为的行政主体的上级机关责令改正；（2）反垄断执法机构可以向涉嫌实施垄断行为的行政主体所属的上级机关提出依法处理的建议。《禁止地区封锁的规定》中也规定了两种方法：（1）由上级机关改变或者撤销；（2）由相关省级部门改变或者撤销。从形式上看，两个法律文件都设置了两条规制路径，似乎没有实质性的区别，但仔细观察，还是存在本质性的不同。具体表现在如下两个方面：
1.《禁止地区封锁的规定》细化了《反垄断法》中“上级机关责令改正”的具体内容。这里的特殊之处体现为，《禁止地区封锁的规定》设置的细化内容高度融合了《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方人大和政府组织法》）的监督模式。《立法法》规定的内容是规范法律文件之间的冲突与协调问题;《禁止地区封锁的规定》解决的主要是具体行政性垄断行为的问题。两者在调整对象上存在本质性的差异。但是，客体（规范性文件）关系包含着主体间的监督关系。在上述基础上，进一步结合《地方人大和政府组织法》（第六十九条）的规定，得出了对具体行政性垄断行为细化的监督关系类型。可以看出，这里确立的矛盾解决方法来自《立法法》——“改变或者撤销”；关系来自《地方人大和政府组织法》——“系统内的上级监督下级”。
2.《禁止地区封锁的规定》与《反垄断法》在规制方法上的差异与冲突。在规制方法上，前者和后者之间有本质性的差异。主要体现在如下三个方面：
第一，规制方法上的差异与冲突。按照《反垄断法》第六十一条的规定，反垄断执法机关规制行政性垄断的基本方法是“可以向有关上级机关提出依法处理的建议”。换言之，反垄断执法机关不能与涉嫌从事垄断违法的行政主体进行“直接对话”，只能向其上级机关提出建议。因为是“提出建议”，对于其建议是否应当落实、落实程度和约束性等问题，法律没有进一步的规定。换言之，上述规定相当于反垄断执法机关的作用只是启动了一个行政法上的上级监督下级的程序而已。与之形成明显对照的是，《禁止地区封锁的规定》（第十条—第十七条）明确规定了执法者拥有“改变或者撤销”的权力。一方面，包括反垄断执法机关在内（限于当时的机构状况，《禁止地区封锁的规定》中规定的仍是省级“工商行政管理部门”）的部门有权力与涉嫌从事行政性垄断的主体“直接对话”；另一方面，这种“对话”的方式不再是“建议”，而是直接做出处理决定——改变或者撤销。相比较《反垄断法》中的“建议”，这显然是本质性的改变。
第二，管辖主体上的差异与冲突。按照《反垄断法》第十三条的规定，拥有反垄断执法权的机构只有两个（类）主体—国务院反垄断执法机构和根据工作需要，授权的省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理机构。其他机关，包括省级及以下的其他机关或地市级以下的市场监督管理机关都没有反垄断的执法权。但是，《禁止地区封锁的规定》第十条—十七条明确授予包括但不限于反垄断执法机构以反垄断执法权——省政府及其政府所属有关部门，如省级经济贸易管理部门、公安部门、交通部门、财政部门、质量技术监督部门等。在反“地区封锁”执法中，两者的关系是地方政府“所属有关部门对地区封锁行为进行查处，处理决定由省、自治区、直辖市人民政府作出”（第十八条）。从中可以看出，一方面对于地区封锁行为的查处省级政府亲自“下场”；另一方面具体查处工作已经不限于省级反垄断执法部门。这显然扩大了《反垄断法》所规定拥有反垄断执法权的主体范围。
第三，能力上的差异与冲突。《反垄断法》之所以限制垄断行为的行政管辖主体，主要是因为垄断行为的认定标准不同于传统侵权行为或违约行为。一种行为是否违反《反垄断法》不仅仅考查涉事当事人，还需要关注对消费者利益、社会公共利益、国民经济运行的影响等。换言之，涉嫌垄断的行为需要考查外部关系主体的状态，如认定是否具有市场支配地位时需要将行业内全部主体纳入其中，再分析目标对象是否具有市场支配地位，这种技术性已经超出了一般法律的规范性，其内部说理需要经济学的相关分析方法或分析模型相辅助。由此，产生了一个明显的差异及冲突是：非反垄断执法机构从事反垄断违法执法，其是否能够准确理解和把握《反垄断法》。
这些差异带来的难题是：针对一个具体的涉及“地区封锁”的行政性垄断案件可否选择抛开《反垄断法》，直接适用《禁止地区封锁的规定》，显然不可。如果只适用《反垄断法》，则意味着抛开了《禁止地区封锁的规定》中的方法。当然，也不可能同时使用两个规范性文件，毕竟两者的效力层级不同。因此，协调的方法只有进一步优化《反垄断法》。
（二）优化现行《反垄断法》规制“地区封锁”制度体系的必要性
随着我国经济改革不断深化，法律制度不断进行适应性的调整。总结十几年来我国《反垄断法》对行政性垄断的规制经验，主要制度成就体现在，建构了抽象行政性垄断行为的制度体系，并取得了较好的制度效果。但针对具体行政性垄断行为包括一事一议性质的半抽象行政性垄断行为的规制没有明显的改善，以至于他成为改革深水区里的一块藏而不露的坚硬的顽石。正是因为制度的效率还有待于进一步提升，才不断以出台政策文件的方式“督促”“强化”治理。中共中央、国务院《统一大市场意见》中，再次要求打破“地区封锁”“打通制约经济循环的关键堵点，促进商品要素资源在更大范围内畅通流动”。实现这一政策目标的前提是“加快建立全国统一的市场制度规则”。尽管相关部门相继发布了相关保障行动方案,但是，反垄断法在规制“地区封锁”上具有基础地位，上述“统一的市场制度规则”自然应该以《反垄断法》为中心。
1.重塑现行监督主体关系与方法。具体行政性行为垄断规制效率不彰的原因有很多。其中，规制主体分散、规制能力不够、与地方保护目标冲突等是主要障碍。故需要打破已有的监管思路，重新建构监管关系。
首先，现行反垄断执法机构的间接监管身份难以适应“加快建立全国统一的市场制度规则”这一政策目标。现行制度中，赋予反垄断执法机构对行政机关和“法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织”从事垄断行为的监督权力不是直接监督，而是间接监督。按照《反垄断法》第六十一条的规定，对于行政性垄断行为反垄断执法机构“可以向有关上级机关提出依法处理的建议”，这是执法者拥有的一种程序性的权力，或者说类似于行政指导行为，而不是对涉嫌违法者施加强制性义务。同时，这种权力也不是职责，因为法条表述为“可以”，意味着还有其他的纠错方法。这种留有余地的措施无法满足加快建设全国统一大市场的政策目标的需要。原因有二：（1）地方政府实施某种行为之前或过程中会和上级机关进行充分的沟通，甚至一些行为是在上级机关指导下实施的；（2）上级机关同意下级机关的行政行为一般都有共同发展地方经济的“正当性”理由。基于此，上级机关通常不会主动消除下级机关制定的政策中所包含的排除、限制竞争条件。
其次，现行制度基础上进行的方法改进仍需要进一步优化。尽管2018年修订的《反垄断法》规定了“报告”制度和约谈制度，但是仍主要限于行政系统内的上下级机关之间。报告制度是涉嫌从事行政性垄断的主体“应当将有关改正情况书面报告上级机关和反垄断执法机构”，“书面报告”以后反垄断执法机构是否有权纠正其中的不合理做法，并没有明确的赋权。同样，为了推进约谈制度，2023年10月，国家市场监督管理总局印发《滥用行政权力排除、限制竞争执法约谈工作指引》。约谈的主体是反垄断执法机构，包括国家市场监督管理总局和各省、自治区、直辖市人民政府市场监督管理部门。被约谈的主体，是涉嫌违反《反垄断法》第五章规定的行政主体的法定代表人或者负责人。约谈形式是“交流”，包括反垄断执法机构指出涉嫌违法的情形、要求或建议其提出改进措施等，也包括给对方提供申辩的权利，如听取情况说明，就主动消除涉嫌竞争限制表达总体意见等。总体上，这仍然未摆脱“提出建议”的范畴。“要求其提出改进措施”只是表达态度和原则，改进的主体是涉嫌违法的主体；“引导其主动消除相关竞争限制”的核心是“主动消除”，而不是反垄断执法机构“改变或者撤销”相关限制竞争的因素。
最后，规制“地区封锁”的社会监督制度的不可操作性。《禁止地区封锁的规定》第二十条中设置了社会监督机制，即“任何单位和个人均有权对地区封锁行为进行抵制，并向有关省、自治区、直辖市人民政府或者其经济贸易管理部门、工商行政管理部门、质量技术监督部门或者其他有关部门直至国务院经济贸易管理部门、国务院工商行政管理部门、国务院质量监督检验检疫部门或者国务院其他有关部门检举”。实质上，这种监督同样需要系统性的制度建构，如设置专门的举报电话或接收信函地址（网址）、安排专门的人员负责信函接收与的转交、明确立案的条件、制定案件处理的标准流程等。实践中，由于上述环节的不系统，这种机制发挥的作用微乎其微。
2.建构统一性规制“地区封锁”制度的思路。反行政性垄断是一个系统工程。因为其涉及涉嫌违法的行政主体、上级机关、反垄断执法机关、其他行政机关、司法机关等。如何确立其各自在规制行政性垄断行为中的地位和权力，需要系统性思维。
从系统论的角度看，制度的系统功能和系统结构密不可分。系统具有功能上的整体性，系统的整体性是由其结构内部各要素组成的，系统整体性功能的发挥是各要素之间有机组合、相互作用形成的。系统内部诸要素之间的作用形式取决于系统的特征，即系统的本质属性。系统整体功能源于但优于它的各个组成部分的功能的总和（刘军等，2014），重塑制度系统，其过程是解构系统，再将系统要素重构。所以，建构我国“地区封锁”统一规则并发挥系统性功能，需要从内部的系统结构及其协调性上着手。
首先，解构现有反行政性垄断制度系统的结构。系统结构是系统保持整体性和使系统具备必要的整体功能的内部依据，是系统内部要素之间相互关系、相互作用的形式的形态化、系统中要素的稳定化和规范化（陈磊等，2013）。从形态上分析，“相互作用形式的形态化”体现为我国反“地区封锁”的制度系统结构设置了七道防线：自我纠正、行政系统监督、联席会议监督、反垄断执法机构监督、司法监督、人大监督、社会监督。很大程度上，自我纠正不是一种监督形式，只是一种被监督的结果。因此，本质上是六种监督方式。不同方式之间是各自独立运作的，呈现出的“作用形式的形态”是波纹状，即按照同一个方向以各自的方式发挥作用，形成一圈一圈的闭环结构，但不存在力量的回转和“相互作用”。
其次，确立“行政—行政”关系的核心地位。需要建立行政系统内的不同“形态化”的制度间的网状结构及交互作用。尽管《立法法》和《地方人大和政府组织法》都规定了相关监督形式，但立法监督更多发挥事前监督的作用，其针对对象主要是规范性文件的创设，包括地方性法规、政府规章、其他规范性文件等。这不同于“地区封锁”指向的对象。即使是接近于具体行政行为的“一事一议”性质政策文件，也几乎没有事后被“改变或撤销”的情况发生。因此，这些监督程序不是解决“地区封锁”这类行政性垄断的直接针对性的制度。在排除这些程序后，需要在行政系统中建立“核心主体”，并由此建构起“核心行政主体—被监督权力主体”直接监督体制。核心主体应该是反垄断执法机构。这个核心主体的核心地位需要改变现有的程序性的间接监督的方式，适度吸收《禁止地区封锁的规定》中的权力配置方法，赋予其直接监督的相关权力。
最后，在行政—司法关系中，建立“行政—司法”交互式监督机制。交互式监督机制即司法机构通过一定的方法监督反垄断执法机构和包括上级机关在内的其他行政主体。因缺少行政—司法的互助协调性，自然在作用形式上也就缺少行政—司法间的交互效率。现行反垄断法规定了公益诉讼制度，但公益诉讼制度性质仅限于“民事公益诉讼”。有必要适度扩大其范围，尤其是行政公益诉讼制度，它是对有关行政机关不行使或怠于行使监督权的再监督。
总之，系统整体功能是系统各部分功能及各部分联动表现出来的效率。其规制制度重构的重心在于强化子系统间的相互作用，尤其是增强“行政—行政”“司法—行政”之间的协同效率。
三、我国《反垄断法》规制“地区封锁”制度体系的优化
“地区封锁”本质上是一种行政性垄断行为。适用《反垄断法》第五章的规定，有必要结合《禁止地区封锁的规定》中的相关规定，完善现行反垄断法中的规制手段和措施。
（一）确立行政规制系统中的核心主体及其规制手段
规制滥用权力限制竞争的多元路径中，各相关主体均有义务监督，但均存在可能怠于或无法（启动）监督的不效率。上述行政规制路径——自我审查、上级监督和反垄断执法机构监督，形式上它们之间具有补充性，但实质上每一种方式均可能存在实施上的惰性。而且这种复杂的结构也有叠床架屋之嫌，因为如果某种监督发挥了明显的制度实施效果，就不需要再增设两种以上其他辅助性的制度。
1.确立反行政性垄断的核心主体。确立反行政性垄断的核心主体，需要对行政系统规制结构进行系统性重整。重整的思路是确立一个核心监督主体，使其发挥主导性的监督功能。同时，增加这个主体的外部协调效应。
首先，核心主体不是自我审查主体。自2016年国务院发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》以来,确立了规制抽象行政性垄断的制度的核心主体——政策制定机关。这是规制抽象行政性垄断行为的核心主体，不是规制具体行政性垄断行为的核心主体。
其次，核心主体也不是行政性垄断行为主体的“上级机关”。需要打破现行“行政机关—上级机关”这种监管关系。行政性垄断的根基是地方保护主义，基于保护地方利益的协同性，上级机关的监督意愿会打折扣。在增加地方利益这一主导要素不变的前提下，作为“系铃人”的地方政府其主观意愿与市场资源的自由流动关系的扭曲，不可能通过地方政府自身或上级地方政府作为“解铃人”来完成关系的理顺。因此，发力于自我纠正或上级机关对下级机关的系统内监督可能使监督效率大打折扣。
再次，核心主体也不是《禁止地区封锁的规定》中设置的除“工商行政管理部门”（市场监督管理部门）之外的部门—经济贸易管理部门、质量技术监督部门、公安部门、交通部门、财政部门等。判断行政行为是否包含有排除、限制竞争的因素是一项专业性很强的技能。要求任何一个行政主体既能够准确理解《反垄断法》的主旨，又能准确掌握相关垄断行为的认定标准及其背后的原理，不仅理论上不可能，实践中这种要求和现实状况显然也有很大的距离。“专业的事需要由专业的人来做”。
最后，核心主体是市场监督管理部门。从一般市场主体的角度看，政府监管的方式和手段应当顺应市场本身的运行规律，赋予市场主体以充分竞争的空间和机会。对于现实中来自地方政府对资源自由流动的限制，妨碍全国统一大市场的建立，只能通过另一个更为专业和权威的主体来监督。一项权力的行使是否构成排除、限制竞争，是反垄断执法机构的“本业”。因此，不论是从专业性角度，还是从职权的角度，反行政性垄断的核心主体应当是反垄断执法机构。明确规制“地方封锁”的核心主体，可以解决《禁止地区封锁的规定》中的多头执法问题，避免“反垄断行政执法机构间的管辖权冲突”（黄勇、刘艳南，2013）。可能存在的问题是：反垄断执法机构只有国家级和省级市场监管部门，人员的匹配难以完成指导全国或省内的工作量，可以将监督权力扩大到所有层级的市场监督管理部门。这种扩大也并非凭空想象，其制度基础在于实践中发生在地方的反垄断案件，地方市场监管部门会协助反垄断执法机构调查，甚至提出初步处理的建议。另外，《禁止地区封锁的规定》中各类不同的行为的查处主体都包含市场监管部门（“工商行政管理部门”）。从能力提升的挑战上看，与其要求其他行业部门均具备对反垄断法的准确理解和运用的能力，毋宁是所有的市场监管机构要求都应当具备这种能力更为合理。当然，这个核心主体只限于规制行政性垄断行为而言，不涉及经济性垄断行为的执法权限。
在确定核心主体的基础上，进一步确立规制行政性垄断的核心关系。这个核心关系就是行政主体—核心主体之间的认定是否滥用行政权力排除、限制竞争而发生的监督关系。这意味着，《禁止地区封锁的规定》中的政府及由其组织的经济贸易管理部门、质量技术监督部门等有关行业主管部门不再是“地区封锁”的执法主体，由此，可以解决《禁止地区封锁的规定》与反垄断执法主体之间的矛盾。
2.“截弯取直”——赋予核心主体以“改变或者撤销”权。按照《反垄断法》第六十一条的规定，反垄断执法机构通过上级机关发挥监督作用，监督的方式是提出依法处理的建议。从主体关系上看，这条规定在反垄断机构和涉嫌从事行政性垄断的主体之间加载了一个隔离层—“上级机关”。另外，从权力内容上分析，基于联系的方式只是“建议”，相当于，作为外部专业性的监督机构反垄断执法机构只是启动了一项内部监督程序，这意味着，反垄断执法机构拥有的是一种程序性权力，而不是实体性的监督权。
有必要“截弯取直”，建立起核心主体与涉嫌行政性垄断主体间的直接对话关系。直接对话体现在权力的配置上。配置的权力在类型上应当包括实体性权力和程序性权力两个方面。
就实体性权力而言，借鉴《禁止地区封锁的规定》中的权力——“改变或者撤销”权。即对行政主体实施的排除、限制竞争的行为予以纠正，要求改变或直接撤销。
就程序性权力而言，可以设置特殊行政权力形式的行政制约机制。即如果核心主体对相关行政主体的处理决定不服，相关行政主体可以向省级反垄断执法机关提出复议申请，并由省级反垄断执法机关作出最终认定。
之所以如此拉近核心主体和涉嫌行政性垄断主体间的距离，是因为迄今为止，未曾出现一例由上级机关主动要求下级机关纠正错误的案件。当然，也没有出现反垄断执法机构向上级机关提出建议，而上级机关拒绝责令下级机关改正的案件。但是，法律上设置这种“隔山打牛”的程序没有必要，因为上级部门对是否构成危害竞争的判断一般不会比反垄断执法机构的判断更为全面和专业。同时，一些情况下也可能会出现监督管辖上的循环与反复。假设省级政府从事了涉嫌行政性垄断的行为，按照现行法的规定，反垄断执法机关只能向国务院提出相关建议，国务院如何处理？可能回到国务院反垄断委员会（《反垄断法》第十二条）中，但该委员会不是常设机构，最终还得回到国务院反垄断法执法机构（第十三条），由其作出判断。如此，不如由反垄断执法机构直接面对省级政府提出建议。
（二）建立反垄断行政公益诉讼制度
我国现行《反垄断法》中，司法程序包括三种：一是私人民事诉讼（第六十条）；二是行政诉讼（第六十五条），包括复议前置的行政诉讼和选择性的行政诉讼；三是民事公益诉讼。从解决“地区封锁”这种行政性垄断行为的视角看，现行制度中的反垄断民事公益诉讼制度可以解决行政性垄断行为中涉及的财产损害问题，而不是针对行政性垄断行为的判定。以公益诉讼为基础，行政公益诉讼可以解决行为违法性的认定，但在现有制度中未作明确规定。因此，以完善行政性垄断监督制度体系为目标，有必要建立反垄断行政公益诉讼制度。
首先，反垄断行政公益诉讼不同于行政诉讼。按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。可以看出，行政诉讼主要是为行政相对人提供的救济路径，而不是行政性垄断行为的纠纷解决。其次，行政公益诉讼也不同于抽象行政性垄断行为的诉讼监督。对于涉嫌违法的规范性文件，人民法院通常只是提出司法建议。自反垄断法实施以来，涉及抽象行政行为的行政案件只有两件，一件是“魏艳兵与天门市安全生产监督管理局行政处罚及行政赔偿抗诉案”;另一件是“斯维尔诉广东省教育厅”案。两个案件的共同点是：当事人均以复合行为——具体行政性行为和抽象行政性行为为依据提起诉讼，但法院的判决，均以具体行为作为认定法律关系的基础，抛开了抽象行政行为的问题。最后，在开庭审理时诉讼双方并未针对该法令的合法性展开辩论，同样抛开了规范性文件的合法性论辩。总结而言，这类包含着抽象行政行为的案件，最终的结论都是以具体行政性垄断行为来处理的，且判决书表述的问题均局限在行政法的范畴，而不在反垄断法的视域内。
近年来，检察机关不断持续推进公益诉讼制度，初步建立了有关行政公益诉讼的程序性制度：《检察机关行政公益诉讼案件办案指南（试行）》（以下简称《行政公益诉讼指南》）。从列举的案件类别上看，不包括反垄断案件,但是，这是一个不完全列举，在列举之后还加了“等”。“等”是属于“等内”还是“等外”呢？学者认为，将“等”字解释为“等外”更为适宜，即受案范围不应拘泥于前述例示的几个领域（凌云作，2023）。此外，从涉及的行为上看，行政公益诉讼针对的行政行为有两项：违法行使职权或者不作为。另从法益的角度看，《行政公益诉讼指南》列举的行为都涉及危害社会公共利益。行政性垄断行为可能源于职权行为，也可能来自不作为，但一定危害社会公共利益。故行政性垄断行为的基本特性符合行政公益诉讼立案管辖的基本条件，但遗憾的是，现行反垄断法并未将行政公益诉讼纳入其中。很大程度上，可能是反垄断法内含的技术性难题引申出的管辖忧虑在背后起主导作用。即由谁来管辖和怎么管的问题，这一问题并非不可逾越。
按照《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，“第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院和最高人民法院指定的中级人民法院管辖”。对于人民法院判决的垄断案件，同级检察院具有检察监督的职责。由此，反垄断行政公益诉讼的诉讼主体可以确定为与拥有垄断案件管辖权法院同级的检察机关。
在适用对象上，反垄断行政公益诉讼“违法行使职权”应该直接指向涉嫌从事行政性垄断行为的行政主体，“不作为”包括上述涉嫌违法主体，也包括具有监督权的核心主体。
在实施程序上，按照《行政公益诉讼指南》，需要一个前置程序，即向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。不履行检察建议的，依法提起反垄断行政公益诉讼。
参考文献
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本文推荐阅读原文，载于《价格理论与实践》2024年第7期。本公众号文章转载仅供读者阅读和学习研究，坚决杜绝任何商业性使用。
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编辑 | 王晓晨
