陈书全：区域经济一体化与经济软法治理模式探析

◼   作者简介

陈书全，山东青岛人，中国海洋大学法政学院副教授。

区域经济一体化与经济软法治理模式探析

摘要：统一协调的区域法制环境，已经成为推动区域经济发展的内在要求。现行立法体制下以行政区域为单位各自为政的地方立法已难以适应区域经济一体化的进一步发展。适应区域经济一体化发展客观趋势，在不打破现有行政区划制度和现行立法体制框架下，软法之治是解决目前区域立法滞后和地方经济立法冲突的适宜路径选择。

关键词：区域经济一体化；区域立法；软法之治

地方之间的立法冲突是现行立法体制在区域经济一体化背景下衍生出来的亟需解决的重要问题。随着区域经济一体化的发展，地方政府各自为政的传统经济立法体制越来越难以适应区域经济、社会的进一步发展。加强区域经济立法协作，建设统一协调的区域经济、社会法制环境，已经成为推动区域经济进一步发展的迫切要求。

一、现行地方立法体制已制约区域经济一体化的正常进程

由于生产社会化的发展，以及历史传统、地理环境等方面的原因，我国形成了几大经济区，如东部经济区、中西部经济区、长三角经济区、珠三角经济区、东北经济区等，区域经济一体化趋势日趋强化。为推动区域整体的共同发展，国家“十一五”规划和“十二五”规划将区域经济协调发展纳入中国经济社会发展的核心，区域内各地方政府应根据各自的优势进行合理的分工与协作，实现资源共享、优势互补，以适应区域内经济一体化发展进程。区域经济协作必须依赖于统一的法制环境，而我国地方经济立法现状却难以达到这样的要求。按照我国现行立法体制，地方立法形式只有地方性法规和地方政府规章，其立法主体也仅限于省、自治区、直辖市和经国务院批准的较大的市人大、人大常委会及同级人民政府。这种以行政区划为单位的分片分块、各自为政的地方立法体制必然导致法治的“碎片化”、“地方化”现象，[1](P4)地方立法之间的冲突随处可见，严重影响、制约着区域内经济的统筹协调发展。

现行立法体制下以行政区域为单位的“分而治之”式地方立法存在以下弊端：

（一）地方保护主义严重，阻碍生产要素自由流动

目前我国以行政区域为单位的各地方立法中的地方保护主义倾向明显，各地方为维护本地的、目前的利益，不顾法制统一和上位法规定，仅从地方利益出发，强调地方特色，强化地方立法的效力，弱化地方资源共享积极性。有的地方立法主体以地方立法形式严格限制或排斥外地竞争主体和资本的准入，或限制本地资本流向外地，严重阻碍了生产要素的自由流动，也影响、制约着区域经济的共同发展。

（二）地方立法重复，立法资源严重浪费

一部地方性法规或地方规章的制定，从论证、调研，到出台草案、定稿，至少要经过一两年时间，需花费大量的人力、物力和财力。现行地方立法体制下各地方对各自区域内相同或近似事项分别进行同类地方立法，内容多有雷同，条文重复，甚至相互照搬照抄，缺乏实质立法价值，不仅造成立法资源的严重浪费，也造成立法成本高昂，立法效益低下。

（三）立法内容不协调，执法标准不统一

在行政法学领域有人戏言，现今的行政立法中，行政法规“打架”，规章之间“打群架”。可见我国地方行政立法之间存在的冲突现象亟待解决。以规费标准为例，各地制定的收费标准不统一，致使不同地区的公民承担有差异的义务，导致守法成本不公平、统一管理的困难及国有资源流失等一系列问题。如道路运输车辆收费，由于各省规定的收费高低各不相同，有些车主因此在收费低的地方落籍，却在收费低的的地方长期运营，造成车辆规费大量流失。又如有些河流横跨几个省域，由于上下游各省域的环保政策、环保法规、规章的不一致，造成河流及周边区域环境的严重污染。

（四）地方立法数量与质量不成比例

我国每年的地方立法的数量在不断增长，但是法治水平和社会秩序并没有相应优化，一个重要原因就在于各地方政府、各政府部门往往仅从本地区、本部门利益出发，对同一事项重复立法，规章过多过杂，且良莠不齐，加上执行不力，势必造成与良性法治相反的效果。

“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具有短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。”[2](P340)区域经济一 体化趋势对传统地方立法模式提出了严峻挑战和冲击，为了保证整体共同发展，区域内各地方应根据各 自的优势进行合理的分工与合作，实现资源共享、优势互补，加强区域立法协作，建设统一协调的区域法制环境，以适应和推进经济一体化发展进程。

二、解决地方经济立法冲突的有效路径选择：软法之治

当前，学界关于跨区域立法模式的观点和意见大致可分为两种：一是以经济区域统一现行行政区划并以此为基础建立统一的行政和司法机构，对各行政区域的经济发展进行统一规划和规制的立法模式；[3](P63)二是在不改变行政区划的基础上设立跨区域立法主体的立法模式，如由相关省在协商自愿的基础上组成跨区域立法委员会作为区域立法机构，制定能在相关省统一适用的区域立法。前一设将想涉及到我国现行行政区划的重新调整，而后一方案的实施则会突破我国现有的立法体制。“在经济区域之上设置的统一的立法机构，其法律地位、职权的配置等必须首先在宪法中得到明确。由此可见，在现有的法律体制下要进行上至宪法，下至地方性法规的改革，其困难性之大，可想而知”。[4]因此，适应区域经济一体化发展客观趋势，在不打破现有行政区划制度和现行立法体制框架下，软法之治是解决目前区域立法滞后和地方经济立法冲突的适宜路径选择。

（一）软法的内涵

软法是一个相对于硬法而存在的概念，是指原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则，如国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、社会共同体规则等。软法概念以前主要适用于国际法领域，但近些年来，由于公共治理模式逐渐代替国家控制模式成为法治环境的主导模式，人们意识到法治化不应再是单一的硬法之治，而是软法和硬法并举的混合法之治。软法是法律社会化的一种表现形式，它淡化了国家的强制色彩，但应以具有约束力的形式被批准，如果违反软法，将会受到共同体成员的一致惩罚和舆论谴责。因此在经济领域中，将那些公共性相对较弱的事项交给软法治理，弥补硬法所不能、不及时的缺陷，与硬法相辅相成，就能更易达到公共治理的法治化目的。

事实上我国社会中存在着大量的软法规范，如《循环经济促进法》(2008年)、《国家知识产权战略纲要》(2008年)、《全国土地利用总体规划纲要》等，这些规范性法律文件具有实际效力，不仅节约立法和执法的成本，而且使规范体系更具弹性、开放性和回应性，可以根据变动的社会生活需要而不断适时作出调整。我国经济区域中也已存在软法规范，如《长江三角洲旅游城市合作宣言》、《东北三省政府立法协作框架协议》等,虽然不具有法律强制力，但都是针对区域内硬法所不足以制约的情况所作的规范性文件，在沟通、协调、合作的基础上实现经济领域内的公共治理。

（二）软法的基本属性

软法与硬法作为法律规范体系的两大组成部分，两者之间有着共同之处：其一，二者都必须遵循宪法的框架；其二，二者都要遵循共同的法律价值与法治原则；其三，二者目标一致，都是为实现法治环境而服务。但软法也有其独特性，“软法是由国家制定或认可的，行为模式未必十分明确，或者虽然行为模式明确，但是没有规定法律后果，或者虽然规定了法律后果，但主要为积极法律后果的规则体系，这些规则只具有软拘束力，其实施不依赖国家强制力保障，而是主要依靠成员自觉、共同体的制度约束、社会舆论、利益驱动等机制”。[5](P3-4)

相比于硬法而言，软法具有以下特点：(1)不依靠公权力保障实施。软法通常不具有国家强制约束力，而是一种社会强制力，行为主体违反了软法往往以受到舆论谴责、共同体成员的一致对待，或其他某种形式的外部社会压力为惩罚。(2)实施机制与硬法不同。硬法依靠强制命令和控制机制予以实施；软法则更多地依靠自律和社会影响力等开放协调机制发挥作用。(3)法律位阶不明显。软法所侧重反映的是不同公共自治组织的共同体意志之间一种横向的平行关系，彼此以平等为主，不同软法规范之间不存在明显的效力层级。(4)软法的创制和实施具有较高的民主性。软法是在社会组织、公民与行政机关沟通、协商的基础上，共同形成的行为规则，不仅实现了行政机关与公民之间地位之平等，而且体现了公民参与治理和自治的精神，也符合公共治理的内涵。(5)软法效力实现的非司法中心主义。软法因不依靠国家强制力保证实施，在效力实现的过程中并不以司法适用为主，而是依靠主体自愿服从以及社会共同体的共同约束来实现。正是上述特点，使硬法与软法之间形成互相转化、优势互补的关系。[6]

（三）软法是区域经济一体化的制度规范

软法在我国经济尤其是跨区域经济法制建设中发挥着重要作用。(1)填补社会转型期法律制度的供求缺口。改革开放以来，社会转型和社会发展刺激着法律制度需求的不断增长，但因为立法总是滞后于社会发展，法律需求与硬法供给之间存在缺口。大量软法文件的出现，可以填补硬法在规范各方面的空白。我国宪法和立法法中都对区域立法没有具体规定和授权，因此各经济区域可以通过软法手段，及时沟通与协调，促进区域的整体发展。(2)节约国家立法和执法成本。软法规则的形成和实施很大程度上调动社会和行为主体自身，因此既达到约束行为人的目的，又避免了资源的过度消耗。(3)形成社会行为者的主体精神。软法的形成和实施，有赖于社会组织和公民的积极参与和行动，这有助于中国社会主体精神的形成。(4)使一国法规范体系更具开放性和民主性。软法规范可以弥补硬法不适应时代发展的不足，根据变动的社会生活需要而不断适时作出调整，从而使一国的法规范体系避免僵化。

三、跨区域经济立法协调之软法治理模式的构建

(一)经济软法的创制与实施

1.软法的创制原则

软法的创制应遵循以下原则：(1)在契合于国家意志的前提下，更加能够反映公共意志。在区域经济一体化背景下，要制定符合区域内相关利益方的公共意志，才能解决区域立法主体及法律地位缺失问题。经济领域内各方可以组成社会自治组织或者社会共同体，充分协商，达成公共意志，制定相关事项的软法。(2)创制过程透明。软法是各种处于平等地位的共同体的利益诉求，因此制定过程必须是开放的，否则不能充分吸收最广泛的公众意见，不能满足公众广泛参与的需要。经济区域内制定主体要在软法形成的整个过程中，即从提出、调研、制定草案到颁布，都要最大程度吸收公众需求，使立法过程透明化。(3)软法的规范性属于“软约束”机制，不依靠强制力保证实施，因此只通过提供行为导向的方式来施加影响，以提高社会共同体以及公众的能动性行为模式为主要行为模式。

2.经济软法的制定主体与制定程序

软法亦法，因此制定主体不同于其他行政契约，应由区域内各地方政府的法制办联合负责，立法时以区域整体利益为主线，互相协商，互信互让，避免地方利益阻碍共同发展。在制定程序上，软法因其是公共治理模式下的产物，应更加强调对公共意志的体现及其重视，因此在制定之前必然要通过调研充分了解民意。各地方政府利用自己的优势，整合地方的信息资源，搜集各层次公众的意见，充分协商、综合后为制定经济软法建立指导方针和原则制定和颁布都应在公众的监督之下进行，将整个立法过程透明化，争取达到整体利益最优化。

3.经济软法的运行

对区域内经济共同事项制定的软法行为规则，在本区域范围内具有统一约束力。与硬法的实施主要依靠强制命令和控制机制方式不同，经济软法的实施，则更多地依靠自律和社会影响力等开放协调机制发挥作用，依靠各主体自愿服从以及社会共同体的共同约束来实现。软法规范体现的仍然是一种契约精神，控制方式比传统硬法更加柔软，如果某一成员违反了区域经济软法规范，就会受到此规范的惩罚和共同体其他成员的一致谴责。

区域经济软法的执行主体应当与各地方政府规章的执行主体相同。经济软法所涉领域广泛，立法范围波及经济、环保、交通等多个领域，因此无法设立独立的执法主体，只能将经济软法融入普通法的执行之中，各部门依据自己的权力行使行政裁量权。但政府在区域经济共同事项中处于关键地位，它拥有的社会地位和资源将是软法得以顺利实施的保障，它可以是软法的“催化者、协调者、支持者、组织者、协商者、立法者、监督者。”

（二）区域经济软法的监督

经济软法的制定和实施虽然更体现民主性和公共意志，但因为与公民权利息息相关，更加需要国家、社会和公民的监督。对经济软法的监督，应包括以下内容：第一，合法性与合理性监督。合法性监督是指软法立法权的行使要遵守宪法、法律、法规的规定；合理性监督是指软法立法权的运行或行使要符合客观规律，符合理性。不管是软法的制定还是实施，“法律优先原则”都是必须遵循的。经济软法的法律位阶虽然不明显，但作为整个法律体系的一部分，同样要符合法律的规定，符合立法的精神、原则和价值要求。合理性要求经济软法制定主体要充分了解市场动向，不以政府公权力干涉市场规律，防止垄断性政策的出现。第二，立法过程和立法结果监督。立法过程的监督表现为对于调研、起草、审议、通过、颁布整个过程的监督，其中调研是非常重要的环节，公众对于立法的参与集中体现于此。调研过程是否全面了解民意，是否体现公共意志，公众都可以进行监督和建议。对立法结果的监督是指监督机关对立法成果从合宪性、合法性进行监督，确定合法或者纠正违法之处。

在监督机制方面，由于软法没有强制力，不具有司法适用性，因此司法机关的监督就无从谈起。为最大程度地体现公共治理的契约精神，避免出现更大的地方保护主义，对于区域经济软法的监督，我们应该建构更加完善的监督体制。

1.国家机关的监督

国家机关监督主要包括权力机关的监督、行政机关的监督和审判机关的监督。权力机关的监督是最为广泛的监督，《宪法》和《立法法》对其监督权都做了明确规定。行政机关的监督主要指政府通过采取行政手段督促人们遵守软法规则而实现的监督。审判机关的监督则主要指法院通过利害关系人向法院提起诉讼而实现的监督。从国外司法实践来看，各国法院对软法有着不同的态度，有的国家视软法为行政的一种手段，有的视软法为类似于法的事物，有的视软法为重要的事实上的行政作用，但有一点是一致的，即不承认软法可以由法院直接实施作为判决的依据。[7](P285-287)笔者认为，在司法过程中，法院可以参照软法的规定，虽不能直接援用，但可以通过平等对待、信赖保护等原则的转换而使软法得到应用。

2.社会监督

社会监督主要包括软法规制对象的监督和社会专门自律组织的监督。前者指相对人通过行政申诉和司法诉讼实现的监督；后者则指专门解决软法争议、纠纷的民间仲裁机构或裁决机构通过行使仲裁、裁决职能实现的监督。如瑞典的市场道德理事会，就是一个监督软法实施的典型机构，它可以裁决申诉、对争端进行调查和调解、对申诉提供意见等。

对区域经济软法的社会监督，公众参与监督是不可或缺的重要方式。公民充分参与对区域经济软法的监督，可以使区域经济软法更好地保护公众的利益。(1)建立公民对区域经济软法的监督启动权。应该在区域经济软法草案通过后，向社会公开，公民如果发现违法冲突或者不符合人民利益的条款，可以提出异议申请，受理机构进行审查并作出决定，同时将决定结果告知申请人。(2)在区域经济软法规范的实施过程中，可以定期进行社会立法评价，评价实施过程中产生的各种利或不利的影响，是否达到社会目的，或者是否符合社会发展需要等。而要对区域经济软法作出客观评价，必须有一个评价标准。合理的评价标准能够准确衡量法律的社会作用。对区域经济软法的评价标准，主要看它是否真正解决了经济区域内法制不协调的问题，是否为区域经济一体化提供了统一的法制环境，消除了地方立法冲突。评价结果应由区域行政立法机构予以综合分析和研究，对违法条款或者不利于公民利益需求的条款予以撤销或者修改。(3)推进政府立法信息公开制度。立法信息的交流与共享是区域行政立法协作的基本要求，信息交流是否通畅、迅速、准确，直接影响到区域行政立法协作的有效开展。区域经济软法的一个重要目的就是消除地方保护主义，因此各地方政府间一定要及时沟通彼此的立法信息，使立法协作得到最大程度的发展。政府信息公开使各地方政府在资源共享的同时，也可以整合、清理各地方政府规章，降低立法成本，健全现有的法治体系。[8]

参考文献:

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本文推荐阅读原文，载于《中国海洋大学学报（社会科学版）》2011年第6期。本公众号文章转载仅供读者阅读和学习研究，坚决杜绝任何商业性使用。

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