优秀作业丨规制“越过界”的有奖销售：一个反不正当竞争法量化实验
学术
社会
2024-10-04 11:15
河北
本科生优秀作业是公众号所设置的一个固定栏目，过去曾推送过九篇期末论文。在2024年上半年，中国人民大学本科生课程《法律和社会科学（初阶）》再次开设。在课程结课的期末论文中，我们发现了数篇选题有意思且文笔较好的文章。
作为大二的学生，他们已经具备了一定的问题意识，掌握了适当的研究方法。学术道路漫长，愿诸位读者能以包容的心态阅读，或许能从中获得启发，又或许能提出有益的建议，鼓励他们继续前行。（标题为编者所修改，推送时本文注释从略）
规制“越过界”的有奖销售：一个反不正当竞争法量化实验
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中国人民大学法学院2022级本科生
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法学作为定纷止争、解决社会问题的钥匙，自然需面对奇形各式的锁，规制繁杂的法律行为，需要法律体系刚柔并济，纯粹的文本规范与解释是不足够的。波斯纳认为在特定情况下，即使是最基础、最传统的法解释三段论，也可能存在将结论融入前提的谬误 。因此法学在以法规范为核心建立体系的同时，不能排斥经验性、实证性的研究方法，应兼具法规范与法实证 。用《法官如何思考》中波斯纳的话，法学研究应采“受约束的实用主义” ，在维护法体系稳定性的同时，法实证应在法规范体系所画边界内，弥合体系局限性。法实证的存在意义并非彻底取代法教义与法解释，但其可以在法规范不能解或不得解时，通过推理分析法官的思考 、法经济分析 、量化实验 等，将法体系目的落实于实践。本篇将从反不正当竞争法抽奖式有奖销售出发，首先分析有奖销售的市场背景，其次针对法院一二审的不同判决，分析法官做出判决时的具体思路，并通过量化实验确定法律规制需考虑的要件 。主要解决两个问题，第一，通过量化分析，验证“有奖销售”的哪些要件会扭曲消费者的理性消费，第二，如何依赖所得要件确定“有奖销售”的“红线”，以及如何正确理解“红线”。
二、法规范不能解决的“有奖销售”：“有奖销售”的商业行为与立法背景在“有奖销售”领域，商业主体最看重的即为如何推广产品。“送礼就送脑白金”是唤起所有人对有奖销售印象的最出名案例，商事主体利用“100%有奖”的广告促销方式，推广并无功效保障的保健品，一炮而红，但随之而来的是保健品药效以及兑奖与广告说明不一致等一系列售后问题。反法为应对系列繁杂的行为，保障商业的公平公正，防止大企业的垄断，保护消费者的利益，从最开始设定“5000元”作为奖金上限，经多次修订，到现今“50000元”上限，系列变动即从侧面说明《反不正当竞争法》面对的是繁杂多变而又自主的市场。目前虽有具体的法律规范，有奖上限不超过“5万元”，但“为什么定5万”，“6万行不行”等一系列类似的问题，在法理层面被学者进行广泛讨论。且反法不断修订始终说明，单纯依赖法律文本，需通过持续修法以维持法体系与变动市场的步调一致，并不利于法体系的稳定。而由于商业行为的纷繁复杂，量化往往可以作为工具，穿过无用特征的迷雾，直击需规制行为与法体系相关的核心要件。当下市场传统的产品推广主要方式分为两种，其一通过广告进行推广，其二通过有奖销售方式进行促销。主要的本篇所讨论的“有奖销售”，在市场上主要分为附赠式与抽奖式两类。抽奖式有奖销售的合法典例，饮料瓶翻盖小到“再来一瓶”或“下次再来”，大到抽到天价奖金。而本篇所要讨论的案例是“踩过界”的有奖销售，由于附赠物与抽奖奖品的自身价值明显过高，或产品与奖金的价值明显违反比例原则，影响消费者理性消费，进而违反市场竞争公平竞争原则，应受《反不正当竞争法》的制约。三、“法官如何思考”：一二审法院如何看待抽奖式销售的奖金上限？案例一：某保龄球馆有限公司在报纸上刊登通告称:为答谢广大来宾,特推出奖励方案,获得满分的人将获得一辆进口摩托车（价值 33,200元人民币）。随后,王某下班后在该馆打球,并在一局中获得全中成绩。王某之后要求兑奖。因双方不能达成共识,引起讼争。一审法院判处被告于判决生效后三日内给付王某进口摩托车一辆(价值人民币33200元)，但二审法院改判原告应于判决生效后三日内给付王某人民币 5000元。 案例二：2018 年，山东温和酒业在所产白酒的盒盖上方设置了刮奖区,以此进行有奖销售活动。其内设特等奖,特等奖为克罗地亚 10000 库纳（折合人民币近13 万元）。随后，逯某买了一瓶上述白酒,中特等奖。逯某中奖后,向温和酒业主张权利未果,诉至法院。一审法院根据当时《反不正当竞争法》第13条关于抽奖式的有奖销售金额上限不得超过五千元的规定，判决温和酒业给付逯某人民5000元。但是二审法院却改判温和酒业给付逯某克罗地亚 100000 库纳 。上述案件 二审法院对一审法院的推翻，恰体现出针对“5000元”这类固定的数字规定，法院始终未能对其在适用上形成一套统一的规制标准。在法规范与法目的满足二者中何者左右摇摆，考虑究竟是按照法规范保障法体系稳定性，还是依据立法目的保障公平市场秩序与消费者权利。自然需要借助法规范外的法实证进行问题解决。繁杂多变的商业行为虽繁杂多变，但行为分类势必依据核心要件，或一贯的推导规律。量化的实证研究方法，恰能从无用而多变的外部特征中，筛选验证出行为的核心要件，在得出要件后，依据此制定出更更灵活且更贴近实际目的的法律规范。具体而言，反法“红线”的探索即在于讨论如何确定“买一赠一”中两个“一”之间的价值比例是否会影响理性消费。“卖牙膏捆绑赠送牙膏？不为过。送牙杯？也还好。送保温杯？有点怪。……金条？应该不行吧。”理性人对该问题直觉上也能察觉出在奖品奖金中，一定有一条难以通过简单举例解释清的“红线”。具体商业行为的合法性判断，取决于附赠与抽奖奖品的正当价值范围的确定，涉及更为复杂多样的商业行为分析。法律判决纯粹依赖反法原则性条款 ，有滥用自由裁量之嫌。反法第十条规定的有奖销售不得存在的情形，关于抽奖式销售的奖金上限规定为“5万” ，这一强制的数字规定确能为法律实践提供准据，但应对5万规定是否合理，以及该规定适用是否过于僵硬，则需回答为什么不是5000元、6万元等系列问题，此问题背后牵扯大量法实证与法理学的讨论，因此应当通过量化研究分析确定“5万”背后所应考虑的因素。
四、“五万还是五千？”：关于有奖促销的奖金奖品价值上限的实证研究
为回答“五万还是五千”这一问题，采用量化实验的方式，验证财富水平以及产品的价值是否会直接影响人对小概率事件发生的理性认识。验证得出商业行为影响消费者理性的要件，进而不断逼近抽奖行为奖金的“红线”边界。本实验 主要通过小概率权重实验，分析个人财富水平是如何影响人们决策权重的，验证财富水平是否影响有奖销售中消费者的理性消费，确定其二者是否为影响有奖销售法律规制的要件。进而通过所获要件倒推反不正当竞争法规定的奖金上限的调整是否合理。实验对象是国内某大学 160 名本科生和 154 名在职工商管理硕士及其他在职研究生。与本研究相关的是，两类实验对象就总体而言富裕程度不同，大多数研究生都有工作，相对更富。实验对象需随机回答彩票定价设计两个问题中的一个，以及飞行保险两个选择问题中的一个（见下表）。为使问题表达更加真实，并没有给出赢得彩票和获得保险偿付的概率，但实际上每个人都明白它们均属于小概率事件。由于抽奖式有奖销售与彩票的性质相同，需要通过购买，且获得兑奖的机率不定，而仅在应用的商业行为的形式与类型上有不同 ，因此适合利用该实验确定具体要件。![]()
表1
对上表进行分析可知，关于彩票定价的问题，学生对 2 元彩票的选择意向（M＝5．40）显著高于20元彩票（M＝ 3．21）的选择意向（t＝12．89，p＜0．001）。这说明在产品价格极高的情况下，消费者的购买理智并不会受高回报的奖金奖品的影响。同时也交代了市场上彩票定价较低的原因。对较富组来说，对2元和20元彩票选择意向的差异，不如较不富有组表现的明显。与较富组相比，不富组在2元与20元的选择上，意向差异更为明显。这说明较富组在付出相同“赌注”时所做出的成本上的牺牲更小，也相对应更愿意参与彩票购买。 飞行保险计划问题结果表明，人们一般更愿意选择收费少的服务计划：被试偏好定价 10 元、赔付=额度 100000 元的计划多于定价20元、赔付额度200000元的计划；同样，偏好定价20元、赔付额度200000 元的计划多于定价40元、赔付额度400000元的计划。这进一步说明随着金钱付出的增加，人们越来越不愿意投资小概率性质的保险。此外，两个保险计划选择都体现出，较富有组选择较高定价保险的比例高于较不富有组。（三）要件的确定：量化实验分析哪些要件实质影响有奖销售规制？从上述以彩票与飞行保险计划为客体的实验中，可以延伸出与抽奖式有奖销售相关的两个结论。其一，随着产品自身价值的逐渐提高，消费者的消费理性受小概率中奖影响的可能性逐渐降低。其二，财富水平越高的消费者越为小概率高回报的奖金买单的可能性越大，这进一步体现出若要规制抽奖式有奖销售，消费者的财富水平是关键因素。回到对有奖销售行为的法律制约上，从上述分析结论可得，产品价值与财富水平是影响消费理性的要件。产品价值足够高则抽奖上限不受影响，而消费群体越富有则越能接受购买高价产品，同时相比而言消费理性更容易受到影响。在反法历史上，经历了两次修订，5万元上限生效于2018年，而根据已知产品价值要件，同时根据表2中我国居民消费价格的从整体上皆高于“100” 且呈现增长趋势。因此确定2018年前的固定5000元的上限标准，也需随物价普遍上涨进行调整。![]()
（表2:中国居民消费价格趋势图 ）
具体标准的调整则需通过已经验证的另一要件，消费者的财富水平进行比例性的调整，这一具体“红线”的确定，实证研究仅能不断逼近，而具体的划线合理与否，需要通过理性人对收入与上限值的比较。从表3中2018年人均国内生产总值约1万美元，按当时汇率换算 ，约6万人民币左右。设置的“红线”低于我国人均一年内的收入，从理性的判断上说，难将其称为“天价”奖金，消费者不会考虑孤注一掷购买产品，以搏得小概率奖金，以至影响产品的正常选择与理性消费。
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（表3:我国人均生产总值变迁表 ）
在本量化实验的分析中，强调的并非确定的“红线”这一结论，而是整个逼近“红线”的过程。由于商业市场的多变与迭代，国人生产总值与物价也会随时间与具体事件而变化 ，因此确定出5000元、五万或其他标准并非本量化实验的核心目的。更多旨在确定“理性判断+要件分析”的思路方式逼近“红线”。实证研究作为手段，其主要目的是为避免有奖销售法律规制的空白。同时这种量化的方式，也为研究复杂多样的商业行为提供了一套研究的思路，有助于反不正当竞争涵摄处理复杂多样的商事行为。而关于“5万”上限规制是否恰当，从量化角度而言，永远无法得到一个绝对正确的确定值，界定有奖销售的“红线”，仅能通过量化所得的要件进行分析，不断趋近这一值，而关于具体值的确定，我们无法得出结论为什么上限是“XX元”，仅能通过理性判断与比例原则确定某值是否合理，并不断通过判断趋近该值。但该问题并不会影响“红线”在法律实践中防止商事主体利用高奖金利诱消费者冲动消费这一目的的实现。（四）变迁与吸收：以“盲盒经济”为例的商业行为变迁是否可被反法规制商业行为复杂多样，抽奖式有奖销售条款的规制不仅包含行为自身，还包含满足量化所得要件的其他“类销售行为”，出现了与反法规制相重叠的部分。盲盒经济即为典型例子。盲盒经济主要通过不透明包装的形式，向消费者提供商品的外观、包装与装潢。盲盒包装除了有传统意义的保护、便利、美化功能外 ，它促销功能的发挥，并非主要依靠 “信息传达”，而是靠 “部分信息的不传达”这种故意且显露的状态，以吸引力源自未知所引发的获利想象和探索需求 。该行业商事主体同时也开始融入元宇宙等，在未来有极大课程形成新的生态链，由于仍在发展阶段尚未稳定，短时间内仍难形成专门法，若反法能对该类行为进行有效吸收，对于行业的保护与规制将起极大作用。盲盒经济与抽奖式有奖销售产生法律规制上的重叠，是由于产品以盲盒出售分为一般款与稀有款。稀有款的价值更高，同时获得的可能性不确定，使得部分消费者能够以小概率形式获得稀有款所具有的附加价值。因此就与抽奖式有奖销售，在奖品奖金的可获得性与获得的概率性两方面达成一致。在表4、5中可以看出盲盒产品在二级市场，存在产品涨价翻倍的情况。盲盒产品的商家为规避反法的规制，将其产品中特殊款的附加价值与原产品混为一体统称为产品，认为该新型销售方式处于法律规范的空白区，不应受反法有奖销售条款的规制。值得一提的是，一旦产品被置于不正当竞争法律的空白领域，即会潜在存在不受规制的影响商业公平竞争的行为。通过分析量化实验部分确定的相关要件，可得盲盒经济与抽奖式有奖销售在分析不同产品价格、受消费者的财富水平影响以及通过小概率奖金影响理性消费的方面相同。因此在尚未进行对应立法规制的情况下，反法对具有相同要件行为的涵摄具有正当性与可行性，同时反法与其他单行法相比更具原则性而非规范性 ，有自身的弹性与灵活性，可以包容并约束利诱、逐利行为 ，因此也更适合对繁杂多样的变种商业行为进行吸收与规制。![]()
（表4：泡泡玛特盲盒产品一二手价格对比表 ）
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（表5：Element BSC市场盲盒价值涨幅程度回顾 ）
五、总结
商事领域与民事领域不同，更为复杂多变，因此行为更难预测，“红线”亦更难确定。一个大厦的落成，建筑材料过硬则无法抵抗外力的震动；过软，则不足以支撑其自身，选取的搭建方法与建筑材料往往需要弹性与坚固兼备。法体系亦是如此，法体系一方面需要应对更迭多变的问题，另一方面需维护体系自身的稳定性。纯粹的法规范过于僵硬，无法解决问题的同时，也可能动摇自身体系稳定性，引入法实证恰能提供体系所缺的弹性，这一弹性有助灵活解决复杂问题，同时也能避免不随时间改变的法规范与随时间更迭变动的法规范对冲，对法体系自身产生的冲击力。由于消费者的背景与商业行为变动不居，每时每刻都可能千变万化，透过法实证分析所获的“红线”意义，更在于为司法实践提供行为合法性判断与商业行为规制范围的指南。以此为自由的市场提供坚固、富有弹性、疏而不漏的大网。
