【私募机构作为5%以上的非控股股东是否也受到同业竞争的限制】
私募机构作为5%以上的非控股股东是否也受到同业竞争的限制这个问题需要区分非上市公司和上市公司来讨论。
一、非上市公司
非上市公司的私募投资机构一般无须受到同业竞争的法定限制。理由如下：
1、作为通过股权融资引入的外部投资方，私募机构取得公司股权时，常见的持股比例为5%—20%不等。如果一家公司经历了两轮以上的股权融资，则前轮投资方的持股比例经过稀释，可能还会低于5%。
2、私募投资机构从事股权投资的目的不是参与实际经营，而是旨在公司高速成长后，退出获益。在该等目的的指引下，私募机构会提出很多保护性条款、优先权条款，但很少会要求取得公司控股权，通常不作为控股股东入驻被投资的公司。
3、私募机构本身的主营业务就是投资，通常与被投资公司处于不同行业，不会产生同业竞争问题。当然，也因为私募机构的主营业务是投资，其他对外投资的众多项目中难免会有几家目标公司互相之间存在同业竞争关系，这一问题会在后文中详述。
投资协议中，受同业竞争限制之约束的主体，通常是大股东、实际控制人、董事、高管，但一般不会限制私募机构。如果说，私募投资机构从某种程度上受到同业竞争的限制，那么就是为保护被投资公司的权益，在投资协议规定私募投资机构在出让目标公司股权时，受让方不得是目标公司的竞争对手。
二、上市公司
上市公司中的私募投资机构股东适用上市公司相关规定。
如果一家公司拟上市或已上市，则无论其股东的身份是否属于私募机构，都应适用上市公司的相关法规、证监会规定和交易所规则。根据上文法律规定可以看出，同业竞争考察的主体主要是拟上市公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业。
但鉴于上市公司股权通常较为分散，比例是否达到5%被公认为一条重要的分界线。持股5%以上的股东如果其与拟上市公司从事相同、近似的业务可能对公司的独立运营产生重要影响。《证券法》对持股5%以上的大股东规定了一系列的义务，如《证券法》第47条规定大股东禁止进行“短线交易”；《证券法》第74条将大股东规定为“内幕信息知情人”，不得进行“内幕交易”。关于大股东同业竞争，《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37号）第38条明确要求律师对持股5%以上股东是否存在与拟上市公司同业竞争的情形进行核查，如存在，还要说明同业竞争的性质。此外，有过往案例印证了证监会认为主要股东参股公司可能存在同业竞争的风险，需要上市公司对其独立性进行解释。
并不是所有持股5%以上的股东及其控股公司与拟上市公司存在同业竞争都会被直接禁止，还需要考察该5%以上的股东是否属于拟上市公司的控股股东、同业竞争是否对上市公司产生实质性影响，是否对上市公司独立性有重大影响。比如，2011年6月，包头某生物技术股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市时，A律师事务所认定了非控股股东的下属公司与拟上市公司存在同业竞争。A律师事务所根据证监会创业板发行审核委员会会议的要求，出具了补充法律意见书，就生物公司非控股股东所控制的公司杭州某公司是否存在同业竞争及其对发行人独立性的影响进行了核查。律所核查认为该公司与发行人存在一定的同业竞争，但对发行人本次发行上市不构成实质影响，并且股东向发行人出具了《避免同业竞争承诺函》。证监会对此说法予以认可。
目前，证监会对同业竞争的审查基于“实质重于形式”原则，会针对具体公司进行具体分析，如果非控股股东及其控股公司存在同业竞争但确实不会对拟上市公司产生实质性影响，可向证监会进行说明。
【作为财务投资者参与投资的多家公司具有相同、相似业务，是否构成同业竞争】
据上文所述，私募机构持股若超过5%并且参与投资的其他公司对拟上市公司有重大影响，则有可能会因同业竞争产生纷争。但是私募机构通常仅作为财务投资者入驻拟上市公司，对于财务投资者投资同类上市企业是否构成同业竞争，法律并未明确规定。
【由于公司隐瞒相关同业竞争情况导致IPO被否，私募机构如何维护自己的利益】
同业竞争是证监会发审委审核的重点。在过往的案例中存在一些拟上市公司由于存在同业竞争问题未能成功过会的情况。例如，某公司就曾因《招股说明书》等公告未披露与上海某公司之间的关联关系与同业竞争关系，遭遇证监会“顶格”处罚。不少因此未过会的公司均有私募机构参与投资。虽然私募机构会在投资文件中设置多种退出机制，包括回购、转让、清算等，但通过IPO来实现退出一般来说还是获利最为可观的方式。未能成功过会通常意味着私募机构的投资利润大打折扣。如果公司隐瞒相关同业竞争情况导致IPO被否，私募机构如何维护自己的利益成为重要的关注点。
不过，对私募机构来说风险主要来源于拟上市公司在上市前隐匿相关同业竞争，导致公司无法成功上市、私募机构无法通过IPO退出。如上文所述，目前确实有一些公司由于同业竞争存在问题上市被否，参与投资的私募机构通常并未在上市被否后立刻通过其他方式退出。这可能是因为同业竞争本身是可以通过业务剥离、股权转让、收购兼并、书面承诺等方式进行解决，在解决之后公司未来仍有较大的上市机会。
在私募融资的合同条款中，通常由创始股东及公司向投资人就同业竞争、关联交易问题作出陈述保证和承诺，并在披露函中对既有的关联方和重大关联交易情况作出披露。如果将来出现因公司隐瞒实情，导致投资人受损的，投资人有权根据相应的合同条款向公司或创始股东追究违约责任。
常见的条款如下：
“公司声明和保证：
（1）除披露函第X节列明之外，公司的任何股东或董事以及该股东或董事的直系亲属或其他关联方未在公司的任何竞争者中拥有任何直接或间接的股权利益。
（2）公司的任何股东或董事以及该股东或董事的直系亲属或其他关联方均没有从事竞争业务，并且公司的任何股东、高级职员或董事以及该股东或董事的直系亲属或其他关联方均不是公司的任何竞争者。”
【风险防范建议】
无论是创始股东、投资方还是其他股东，作为公司股东，都应该遵守公司章程和股东协议等的文件对于竞业限制的约定；董事、高级管理人员除了应同时遵守《公司法》第148条第1款第（5）项的竞业限制之规定，以及公司章程、劳动合同、保密协议等规定。
就不同的主体而言，在同业竞争问题上还可以关注以下要点，以保护本方的合法权益：
1、私募机构保护利益的思路
在投资前，采取预防：
（1）私募机构对被投企业进行完整、有效的尽职调查，对公司存在的同业竞争情况予以关注；
（2）在投资协议中，要求董事、高管、控股股东和公司方面就同业竞争问题作出明确的陈述和保证，以便在将来万一发生纠纷，追究公司方面的违约责任时有据可循。
在投资后，通过以下方式寻求救济：
（1）在《公司法》框架下追究公司或其他责任人的责任。例如，通过董事会、监事会追究责任人的责任，或者在公司不能或怠于起诉追究其责任时提起股东代表诉讼。
（2）在《合同法》框架下追究公司或其他责任人责任。例如，根据投资方与公司签署的交易文件，追究公司的违约责任。
（3）利用其他退出方式弥补损失。
2、有上市计划的创始股东和公司接受私募投资时的关注点
（1）财务投资人的股权比例不应过高，应当符合上市规则中关于股东及其关联方对同业竞争的规定；
（2）要求财务投资人就同业竞争问题作出必要的书面承诺。
【精彩回顾】
1、股权投融资实务系列 | 浅析私募股权融资中的同业竞争问题（一）
2、股权投融资实务系列 | “我到底是不是股东？”— 浅析公司股东身份的认定问题
3、股权投融资实务系列 | 公司治理风险与争议解决（一）— 一文读懂“一票否决权”
4、股权投融资实务系列 | 投资风险防范与争议解决实务（一）— 一文读懂“关联交易”
5、股权投融资实务系列 | 投资方优先权实务系列研究（一）— 回购权实务系列研究（一）
6、股权投融资实务系列 | 名股实债专题研究（一）— 名股实债的内涵解析
7、新《公司法》实务系列研究 | 新《公司法》中的股东失权制度实务解析
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贾红珏律师团队专注于以公司为中心，专业领域为公司业务（公司股权架构设计、股权激励、股权税务筹划、股改、公司投融资、收并购及重组业务）、IPO业务、金融类诉讼及非诉业务，综合法律、金融、资本、市场、税务及经济等诸多视角，为您分享公司实务干货，如能为您解惑一二，吾之甚幸！
