私募股权基金实务 | 私募基金投资协议风控条款实务解析（十二）— 竞业禁止条款（二）

例1

“在目标公司本次增资扩股完成后，目标公司实际控制人、创始股东和关键员工（以下简称竞业禁止义务人）应与目标公司签署一份令投资方认可的3年期竞业禁止协议（协议生效日期以取得变更后的营业执照之日为准）。上述竞业禁止义务人无论出于何种原因不再实际控制目标公司、退出投资或终止与目标公司的劳动关系，都将受到3年期竞业禁止协议的限制。目标公司关键员工是指公司的董事、监事、高级管理人员、掌握公司核心技术的员工（具体构成详见本投资协议附件）。为免疑问，上述竞业禁止义务人在实际控制目标公司、作为目标公司股东或员工期间也应以与竞业禁止协议相同的方式履行竞业禁止义务。”

解读：

例1是一个基础性的竞业禁止条款，具体而言：

1、约定了竞业禁止义务人的范围。

值得一提的是，本条款中的竞业禁止义务人不仅包含法定义务人，即被投企业的董事、监事和高级管理人员，而且还应私募投资机构的要求加入了被投企业的实际控制人以及掌握公司核心技术的员工，可谓非常全面。通常情况下，这一条款针对的是生产或科技型企业，因为对该类企业而言，核心技术是重中之重。核心技术即被投企业在主要生产经营活动中所使用的各种技术以及该等技术所包含的知识产权。当然，如果核心技术人员并非创始股东，也非具有法定义务的特定对象，其竞业禁止义务应当依据其与所任职企业的约定以及相关劳动法律的规定，投资协议对其并没有直接的约束力。

2、设定了竞业禁止义务的履行期限。

本条款中竞业禁止义务的履行期限为“N+3”，其中N为竞业禁止义务人在被投企业的履职期间（应自被投企业变更营业执照之日起算），3为该等人员自被投企业卸任之日起三年内。通常情况下，私募投资机构均会结合被投企业的实际情况要求竞业禁止义务人在被投企业任职期间以及离职之后的一段时间内（通常为1—3年）履行竞业禁止义务，很显然，本条款约定的履行期限较长，这与竞业禁止义务人拥有被投企业的核心技术不无关联。

例2

“目标公司的创始股东、董事、监事及重要员工（具体名单见投资协议附件）（以下简称“竞业禁止义务人”）都应按投资方认可的形式和内容签署为期1年的竞业禁止协议和劝诱禁止协议。该协议的主要内容包括：

1、竞业禁止义务人不得以任何形式创立或参与创立与目标公司经营的业务相同、相近或相竞争的公司或在其他竞争性公司工作，且其现在没有且将来亦不会为从事与目标公司业务构成竞争性业务的任何机构或人士提供任何形式的咨询、指导、顾问、协助或资助。

2、竞业禁止义务人不得将目标公司的客户带给新的任职公司。

3、竞业禁止义务人不得劝诱目标公司的员工前往竞争性公司任职，和/或劝诱目标公司的客户与竞争性公司合作。

4、竞业禁止义务人不得持有（包括直接持有或间接持有）与目标公司存在直接或间接竞争关系的企业的股权（但其持有的上市公司不超过一定比例的股票除外）。

为免疑问，该协议期限应自竞业禁止义务人从目标公司离任之日起算，并且，在目标公司任职期间，竞业禁止义务人应以与竞业禁止协议相同的方式履行竞业禁止义务。”

解读：

相对例1而言，例2有以下两大特点：

1、明确了竞业禁止协议的主要内容。

例1仅约定了竞业禁止义务人应与被投企业签署竞业禁止协议，但并未在投资协议中明确竞业禁止的主要内容。我们认为，从保护私募投资机构利益的角度出发，在投资协议中就竞业禁止的主要内容加以约定，能够使私募投资机构将主动权牢牢掌握在自己手中，避免在未来签署竞业禁止协议时再“节外生枝”，无法就一些关键性条款达成一致。

2、增加了劝诱禁止的内容。

所谓劝诱禁止，包含两方面：一方面，应禁止劝诱被投企业的在职员工“投奔”被投企业的竞争对手；另一方面，应禁止将被投企业的客户介绍给被投企业的竞争对手并促成其合作。

此外，该条款的竞业禁止期限也比例1短得多，仅为1年，这说明被投企业并非技术型企业，在不存在核心技术的前提下，并不需要那么长的竞业禁止期限来约束相关义务人。

例3

“创始股东向本协议其他各方承诺，自本协议生效日起，未经投资方事先书面同意，创始股东（包括其关联方）不会直接或间接从事以下任何活动：

1、新设、收购、管理、经营、全部或部分地拥有或控制从事与目标公司存在竞争业务的企业（以下简称“竞争企业”）、竞争企业的主要资产或为竞争业务或竞争企业提供任何咨询、协助或资助；

2、劝诱或试图劝诱目标公司的任何员工解除或终止其与目标公司的劳动关系，或者直接或间接地雇用于生效日尚未被创始股东或其关联方雇佣的目标公司的任何员工。

就创始股东截至生效日拥有或控制的任何其他竞争企业（包括其股权、受益权、业务及资产），创始股东应于生效日后三个月内完全出售给第三方或予以注销。”

解读：

相对于例1和例2来说，例3的竞业禁止义务人仅限于被投企业的创始股东。虽然义务人的范围缩小了，但约定的竞业禁止义务却非常细致和严苛，主要体现为：

1、不仅对竞争企业进行了非常详细的定义，并且约定创始股东不得自行从事竞争业务，而且也不得为竞争业务或企业提供任何支持。

2、约定创始股东必须“清理门户”，将截至投资协议生效日与被投企业的业务存在利益冲突的任何资产于一定期限内进行集中清理。之所以要进行如此约定，是为了在客观上避免创始股东因存在利益冲突问题而对被投企业的经营造成损害。

诚然，上述三个条款已涵盖了竞业禁止的方方面面，然而却均缺少相应的违约责任的约定（此处的违约责任系竞业禁止义务人应对私募投资机构承担的违约责任，而非对被投企业）。因此我们认为，私募投资机构应在确保合法性的前提下，在竞业禁止条款中加入相应的具有可操作性的违约责任，以保障自身在相关义务人违约时的权利救济途径。具体而言，相应的违约责任可以包括但不限于：私募投资机构回购请求权，要求创始股东回购私募投资机构股权，具体回购价格可以为投资款加固定比例收益。

如前所述，除了《中华人民共和国公司法》等企业法下的法定竞业禁止义务外，关键员工的竞业禁止义务与创始股东的竞业禁止义务均是约定的义务。在此，进一步分析这两种不同的竞业禁止义务的法律基础以及适用条件，以帮助私募投资机构准确理解并作出合法有效的约定。

严格来说，关键员工的竞业禁止义务应当称为竞业限制义务，其法律依据是《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法律，其所承担的竞业限制义务是相对于任职企业而言的，通过与任职企业在其劳动合同中约定竞业限制义务，或另行签署《竞业限制协议》，私募投资机构与创始股东及被投企业签订的投资协议对其并没有直接的约束力。《中华人民共和国劳动合同法》《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》等相关法律法规均对竞业限制的对象、期限、补偿金等事项进行了较为详细的规定。例如，竞业限制的对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，期限不超过两年。关于竞业限制补偿金，从司法实践看，对于未约定经济补偿的竞业限制条款，或者约定经济补偿与工资一并发放，一般均会被认定为无效。竞业限制补偿金应以竞业限制条款的约定为准，如未约定，则应依据相关法律法规，按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，此外，各地关于竞业限制补偿金的标准并不统一，具体执行中可参考劳动合同履行地的补偿金标准。

就创始股东而言，如其担任被投企业的董事和/或高管人员，那么其应当遵循《中华人民共和国公司法》关于董事和/或高管人员的法定竞业禁止义务。但如果创始股东并未担任被投企业的董事和/或高管人员，其竞业禁止义务则只能基于私募投资机构与创始股东及被投企业签订的投资协议，在此情形下，竞业禁止条款应当遵循《民法典》的一般原则，只要不违反法律法规的强制性规定，就是合法有效的，创始股东必须信守，否则就须承担约定的违约责任。如前文所述，由于在此情形下，针对创始股东约定的竞业禁止义务并没有明确的法律规定，因此，就需要在投资协议中作出非常详细的具有可操作性的约定，以保障私募投资机构的投资权益。

对于私募股权投资而言，该竞业禁止条款在本质上是被投企业创始股东（甚至包括实际控制人）基于投资关系而应对私募投资机构履行的一种诚实信用义务。如违反该义务，将对被投企业的经营产生巨大影响，从而给私募投资机构造成相应的投资损失，一方面，如果创始股东从事与被投企业相竞争的业务将会给被投企业IPO造成实质性障碍，影响私募投资机构顺利退出被投企业并取得预期的投资收益；另一方面，如果创始股东恶意进行同业竞争，甚至私下将被投企业的重大业务与核心资产转移至竞争企业，则会极大影响被投企业的正常经营和发展，严重损害私募投资机构的利益。因此，在确保合法性的前提下，制订一个全面、细致而具有可操作性的竞业禁止条款，对于切实保障私募投资机构的利益至关重要。

同时，为了更有效地执行竞业禁止条款，私募投资机构可根据被投企业的实际情况考虑从以下几方面入手：

1、委任核心技术人员为被投企业董事；

2、锁定关键人士或核心团队，关键人士包括公司创始股东、核心技术人员或高管人员；

3、针对核心团队则可约定“被投企业的现有研发团队为公司的核心员工，该研发团队的离职率不得超出10%/年”。