【《公司法》中禁止的“同业竞争”】
《公司法》禁止“同业竞争”的条款体现为《公司法》第148条第1款第（5）项：“董事、高级管理人员不得有下列行为：···（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务···”
根据该法条，违反竞业禁止义务行为的构成要件如下：
第一，未经股东会或者股东大会同意；
第二，董事、高级管理人员利用职务便利；
第三，将获得商业机会为自己或者他人或是自营或者为他人经营与所任公司同类的业务。
对此处“同类的业务”的含义，《公司法》并未加以明确。在司法实践中法院针对不同的实际情况，就某一主体的业务是否构成《公司法》禁止的同业竞争，也有不同考量。
其中，在私募股权融资中，投资方因本公司董事、高级管理人员涉及同业竞争提请损害赔偿之诉时，需确定该董事、高管所在的公司与本公司经营同类业务，如果仅营业执照上登记了同类业务，但实际上并未经营的话，不属于《公司法》所禁止的同业竞争的范围。
如重庆一中院二审的（2017）渝01民终6326号损害公司利益责任纠纷案中，法院即认为，对于《公司法》第148条第1款第（5）项规定的自营或者为他人经营的理解，关键在于是否存在实际的经营行为，而目前没有证据证明公司的董事X依然是另一家公司S公司的高管或者工作人员，X仅仅为S公司的股东不能认定为自营或者为他人经营的行为，《公司法》也未禁止公司高管对外投资成为其他公司的股东，因此，不得以X为S公司股东而认定其违反了竞业禁止义务。自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，需要确认S公司实际开展了同类业务的行为，但证据不能证明S公司事实上开展了竞争业务。
【股权融资中的竞业限制条款】
根据《公司法》规定可见，竞业限制义务主要是约束董事和高级管理人员的。如果相关人员不再具有董事或高级管理人员身份的，基于法律规定的竞业限制义务也应解除。
从保护私募投资方权益的角度出发，法律规定的仅限于约束董事和高管的竞业限制义务是远远不够的。为避免控股股东或其他主体利用关联交易等方式侵害被投资公司的利益，从而损害私募投资方的利益，有必要更详尽地约定竞业限制义务。
竞业限制的合同约定的形式一般包括两种：
第一种是投资协议中，董事、高管、大股东、实际控制人关于同业竞争的陈述、保证和承诺，包括：
（1）陈述并保证目前不存在同业竞争的情形；
（2）不会从事同业竞争的承诺。
这项承诺也是未来公司上市的需要。相当一部分投资方是通过公司上市来实现退出，故这项承诺不可缺少；前述的陈述、保证和承诺还应作为投资协议的交割条件之一，并应在交割后持续遵守。
比较常见的约定有：
“XXX承诺，在本协议签署后，公司将作为本人及关联方从事业务的唯一平台，未经投资方事先书面同意，XXX在其直接或间接持有公司股权、或担任董事或管理人员期间，以及前述状态结束之日起的两年内不得：
(i) 从事任何与业务相同或与业务构成直接或间接竞争的活动（竞争业务）；
(ii) 受雇于公司竞争者；
(iii) 向公司竞争者进行任何形式的投资（包括但不限于，成为该公司竞争者的所有人、股东、创始股东或债权人），或管理、经营、加入、控制该等竞争者；
(iv) 与任何公司竞争者进行任何业务往来（包括但不限于，成为公司竞争者的业务代理、服务提供商或顾问）；
(v) 为任何公司竞争者提供任何形式的咨询、意见、财务协助或其他方面的协助或服务。”
第二种是公司与关键员工签订单独的竞业限制协议。关键员工的范围应当选取适当，竞业限制期限一般为离职后2年，公司还需向关键员工支付一定的经济补偿。竞业限制协议通常也应被列为股权融资的交割条件之比较常见的约定有：
“创始股东应当促使关键员工在投资方持有公司股权的期间内全职服务于公司，未经投资方事先书面同意，关键员工不得从公司离职，核心人士在任职于任何公司期间以及离职之日起的两年内不得自行或通过其他主体，
(i) 从事任何竞争业务；
(ii) 受雇于公司竞争者；
(iii) 向公司竞争者进行任何形式的投资（包括但不限于，成为该公司竞争者的所有人、股东、创始股东或债权人），或管理、经营、加入、控制该等竞争者；
(iv) 与任何公司竞争者进行任何业务往来（包括但不限于，成为公司竞争者的业务代理，服务提供商或顾问）；
(v) 为任何公司竞争者提供任何形式的咨询、意见、财务协助或其他方面的协助或服务。”
【股东与公司的同业竞争概述】
公司所从事的业务与其控股股东，实际控制人及其控制的其他企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。前述同业竞争在股权融资业务中经常被提及。根据证监会的解释，“同业”指从事相同或相似业务；“竞争”指业务之间互有替代性、竞争性或利益冲突。
如果公司与其大股东、实际控制人（以下统称“控股股东”）或关联方之间存在同业竞争，则其二者可以轻易地将商业机会或其他利益在控股股东所控制的公司之间进行内部转移，甚至向某一公司倾斜。这不仅有可能损害公司的利益，还有可能损害其他股东的利益。鉴于上述原因，各国在相关法律上一般都会对公司股东与公司之间的同业竞争作出一定限制，要求控股股东避免出现与公司之间形成同业竞争关系或者对于公司的同业竞争关系制定了严格的披露要求。
就中国的上市规则而言，在2015年年底前，发行人与其控股股东之间不得存在同业竞争关系明确规定在首次公开发行条件中。例如，中国证监会2006年5月17日发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第19条规定“发行人的业务独立。发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。”中国证监会2014年5月14日发布的《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第16条规定：“发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。与控股股东，实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易。”2002年1月7日发布的《上市公司治理准则》第27条规定：“上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。”2015年年底以后，中国的上市规则对同业竞争的表述改为严格披露。但这一改变，并不意味着中国证券监管机构为发行人和上市公司存在的同业竞争关系松绑。2015年12月30日，中国证券监督管理委员会发布修改后的《首次公开发行股票并上市管理办法》和《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》。修改后的两个管理办法分别在第42条和第34条同样作出了“发行人应当在招股说明书中披露已达到发行监管对公司独立性的基本要求”的规定。但是2002年1月7日发布的《上市公司治理准则》第27条对上市公司的独立性要求仍然有效。同时，2018年9月30日，证监会发布的《上市公司治理准则》修订版仍然保留了对上市公司控股股东应避免同业竞争的规定，并将范围扩大至实际控制人。第73条规定：“上市公司业务应当独立于控股股东和实际控制人。控股股东、实际控制人及其控制的其他单位不应从事与上市公司相同或者相近的业务。控股股东、实际控制人应当采取有效措施避免同业竞争。”可见，对避免同业竞争的要求在上市公司层面仍是首次公开发行和上市的红线。
在股权融资活动中，私募投资方通常以上市退出为最终目标。如果被投资公司与控股股东或其关联方存在同业竞争关系，自然在申请上市前免不了一番整改措施，通常包括业务剥离、股权转让、收购兼并、书面承诺避免竞争等方式。
即使暂不上市，对私募投资方而言，如果被投资公司与控股股东或其关联方存在同业竞争关系，控股股东可以很容易地会将商业机会和其他利益向被投资公司的竞争者倾斜，导致损害被投资公司的利益，进而损害了私募投资方的利益。
在实践中，由于私募机构投资者的参与，同业竞争当中产生了许多其他的问题。例如，私募机构作为5%以上的非控股股东是否也受到同业竞争的限制？作为财务投资者参与投资的多家公司具有相同、相似业务，是否构成同业竞争？由于公司隐瞒相关同业竞争情况导致的IPO被否，私募机构如何维护自己的利益？
同业竞争除了作为上市公司的披露重点需要被重视外，因其所引发的诉讼纠纷更应当使投资方对此保持警惕。司法实践中，也不乏因公司董事、高管从事同业竞争行为而侵害公司利益的案例。
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