以案说法｜ “末位淘汰”制度的法律效力分析

野某于2017年3月22日入职拉扎斯公司，双方签订了自同日起至2020年4月30日止的书面劳动合同，上述合同期满前，拉扎斯公司、野某于2020年4月7日续签了期限自2020年5月1日起至2023年4月30日止的劳动合同。

2019年12月2日，拉扎斯公司发送的“西安西南战团11月人员361(考核)结果公示”邮件显示，野某负责XX广场商圈的业务，当月其绩效考核总分值为49.463，排名第24位(共27人)；2020年1月7日，拉扎斯公司发送的“西安西南战团12月人员361(考核)结果公示”邮件显示，野某当月绩效考核总分值为53.7，排名第17位(共27人)；2020年2月28日，拉扎斯公司发送的“西安西南战团1月人员361(考核)结果公示”邮件显示，野某当月绩效考核总分值为37.4，排名第27位(共27人)；2020年4月1日，拉扎斯公司发送的“西安西南战团3月人员361月末结果通知”邮件显示，野某当月绩效考核总分值为16.7，排名第27位(共27人)。

2020年4月11日，拉扎斯公司工作人员董某向野某发送“绩效改进学习期相关事宜”的电子邮件，载明“鉴于你之前绩效长期倒数……制定了为期一周的学习改进计划……绩效提升目标：1、需达标21家新签建店；2、所有新签店铺在学习期间需达标60％动销及80％营业；鉴于你目前绩效较低，目标制定已低于BD日常要求。在绩效提升学习期，会给你安排12个小时的线上学习……”。对此，野某回复邮件称不予接受。

2020年4月及同年5月，网络科技公司向野某发放了基本工资、饭补、交通补助，但未向其发放绩效工资。

2020年6月1日，野某以拉扎斯公司未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由，向拉扎斯公司发出解除劳动合同的通知。

嗣后，野某向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求拉扎斯公司支付加班工资、扣减的工资差额及经济补偿金。2020年9月8日，该会作出市劳人仲案字［2020］第521号裁决书，裁决“一、本裁决生效10日内，被申请人(拉扎斯公司)支付申请人(野某)2020年4月、5月工资差额6，929.14元；二、本裁决生效10日内，被申请人(拉扎斯公司)支付申请人(野某)解除劳动关系经济补偿22，291.75元；三、驳回申请人其余仲裁请求。”拉扎斯公司不服，遂提起诉讼。

来源：(2021)沪02民终9526号

本案的争议焦点有二：一是拉扎斯公司是否需要支付野某2020年4月和5月的绩效工资。二是拉扎斯公司是否需要支付野某解除劳动合同经济补偿金。

一审法院认为：

公民、法人的合法权益受法律保护。用人单位依据末位淘汰制度对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反诚信原则滥用权力，应当予以支持。因此，野某再要求拉扎斯公司补发2020年4月及同年5月期间的工资差额，缺乏依据，本院不予支持。

关于拉扎斯公司诉请不同意支付野某解除劳动关系的经济补偿金，一审法院认为，用人单位依法向劳动者提供劳动条件、支付劳动报酬和缴纳社会保险费，是其基本义务。《劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬，或者未依法为劳动者缴纳社会保险费，或者未按照劳动合同约定提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当支付解除劳动合同的经济补偿金。上述法律规定的目的是要促使劳动合同的双方当事人都诚信履行自己的劳动义务。但实践中，劳动报酬的计算方式和社会保险费的缴费年限、缴费基数等计算标准往往比较复杂，因此导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或者未缴纳社会保险的情形时而出现，此非用人单位主观恶意所造成，故并不属于立法需要规制的对象。因此，不应作为劳动者因用人单位过错解除劳动合同的合法依据。本案中，根据上述所作论述，拉扎斯公司并不存在拖欠野某2020年4月、5月工资以及未向野某提供劳动条件的事实；同时，依据查明的事实，野某在职期间，拉扎斯公司实际也已委托案外人上海XX有限公司为野某缴纳了2017年5月至2020年7月期间的医疗、工伤、生育、失业保险以及2017年4月至2020年7月期间的养老保险，故其亦不存在无故意不为野某缴纳社会保险的恶意。因此，2020年6月1日，野某以拉扎斯公司未按劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费为由，单方与拉扎斯公司解除劳动关系，并要求向拉扎斯公司支付解除劳动合同的经济补偿，缺乏事实依据，难予支持。

二审法院认为：

关于争议焦点一，根据查明的事实，2020年4月和5月，拉扎斯公司向野某发放了基本工资、饭补、交通补助，未发放绩效工资。对此，拉扎斯公司表示因野某绩效考核长期落后故为其制定了培训学习方案，一审法院认为拉扎斯公司的该做法符合企业提质增效的发展目标。至于野某否认其绩效考核长期不佳，本院认为，拉扎斯公司已提供2020年4月以前的多封邮件，野某此前在收到邮件后并未否认其绩效考核排名情况，结合拉扎斯公司提供的录音内容，可以认定拉扎斯公司主张野某考核排名靠后的情况属实。因此，野某拒绝拉扎斯公司合理的学习培训安排，拉扎斯公司以野某未产生绩效不予发放绩效工资，符合企业用工自主权的行使。野某要求拉扎斯公司补发该两个月的绩效工资，于法无据，不予支持。

关于争议焦点二，野某主张拉扎斯公司支付解除劳动合同经济补偿金的理由有三，分别是未按约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险。首先，野某认为拉扎斯公司取消其业务包权限系未为其提供劳动条件，对此，拉扎斯公司已对取消野某业务包权限及何时恢复作出合理解释，故无法认定拉扎斯公司的该行为系未为野某提供合同约定的劳动条件。其次，本案也不存在拉扎斯公司应付未付绩效工资的情形，故野某认为拉扎斯公司未及时足额支付劳动报酬的理由亦不成立。最后，关于社会保险，如果用人单位存在有悖诚实信用原则，因主观恶意而未依法为劳动者缴纳社会保险费的，才属于立法所要规制的对象。本案拉扎斯公司仅在2017年4月野某入职之初少缴部分保险情况，公司上述行为虽有不妥，但仅就该行为尚不能认定拉扎斯公司构成违反劳动合同法第三十八条的恶意不缴纳社会保险的行为，故一审法院未支持野某主张的解除劳动合同补偿金，并无不当，符合立法精神。

用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，该制度就符合企业用工自主权的行使。

关于用人单位是否可使用末位淘汰制度作为解雇事由，需要明确的是，淘汰制度并不是末位者被解除劳动合同的当然原因，解除劳动合同必须依法进行，从我国《劳动合同法》的规定来看，法律中并未允许用人单位可以“末位淘汰”为由解除劳动合同，仅是规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”。因此，末位员工被“淘汰”并没有法律依据，无法仅仅根据单位排名“末位”的结果来判断劳动者是否“经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”。单位根据未实际考核劳动者的培训情况直接判定其不能胜任工作解除劳动合同的属于单方面违法解除。

但用人单位通过对处于“末位”的员工采取调岗、培训等方式来提升其劳动技能，属于企业自主经营权的行使，满足企业提质增效的合理需要，劳动者无正当理由拒绝接受企业的上述合理安排，若最终导致违反用人单位管理规定或劳动合同，应当承担相应的不利后果。以本案为例，处于“末位”的劳动者拒绝接受用人单位的“绩效提升培训”，在其劳动能力已经不适岗的情形下仍然忽视自身劳动素质的提升、懈怠于劳动技能的培养，违反了用人单位的管理规定，若此时其因此被解除劳动合同，也可能难以主张违法解除和经济补偿金。

关于劳动者可否以不满淘汰制度为由单方解除劳动合同（学理上亦可称为“推定解雇”），《劳动合同法》第38条的法条直义对用人单位违约行为的规定十分宽泛，并未体现违约的根本性、严重性。但是依据合同解除一般原理，应当在达到重大根本违约的情形下方可赋予非违约方的单方解除权。本案中法院就通过目的解释等方法，在与经济补偿金挂钩的情况下，认为在用人单位非恶意且轻微违约的情况下不应赋予劳动者单方解除权。本案中劳动者在拉扎斯公司不存在恶意、严重违约的情况下，野某向拉扎斯公司单方解除劳动合同并主张经济补偿的请求难以得到支持。

来源：中国人民大学法学院社会法教研中心