文丰研究 | 双法修订背景下董监高刑事责任扩充与防范

学术 2024-12-31 21:41 河南

一、双法视角下董监高的信义义务与法律责任

（一）公司法视角下董监高的信义义务

（二）双法视角下董监高法律责任的协同认定

二、董监高刑事责任的扩充与认定

（一）董监高刑事责任的司法概况

（二）新法背景下董监高刑事责任的扩充趋势

（三）新法背景下董监高背信类犯罪认定的特殊要点

三、董监高刑事风险的防范

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摘要：2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议经表决通过了新修订的公司法及刑法修正案（十二）。结合本次修订内容，无论是新修订的公司法还是刑法修正案（十二），均对董监高的信义义务做了更为细化的规定，且双法明显呈现出协同修订的趋势。在双法修订的大背景下，特别是对于民营企业而言，势必会对董监高的权利义务产生高度影响。基于此，本文拟结合公司法对刑法修正案（十二）涉及的背信类犯罪（非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪）进行分析。

关键词：信义义务背信类犯罪

一、双法视角下董监高的信义义务与法律责任

（一）公司法视角下董监高的信义义务

公司法视角下董监高的信义义务主要包括忠实义务和勤勉义务，具体如下：

1.忠实义务

根据《公司法》第一百八十条，所谓忠实义务是指董监高应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。此外，《公司法》第一百八十一条至一百八十四条，以列举的方式对董监高的禁止性行为及豁免条款做了明确规定，具体如下：

（1）绝对禁止性规定：禁止侵占公司财产、禁止挪用公司资金；禁止侵占公司财产、禁止挪用公司资金；禁止将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；禁止利用职权贿赂或者收受其他非法收入；禁止接受他人与公司交易的佣金归为己有；禁止擅自披露公司秘密。

（2）相对禁止性规定及豁免条款：董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得直接或间接与本公司订立合同或者进行交易，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，以及不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

2.勤勉义务

相较于忠实义务，公司法中关于董监高的勤勉义务的规定较为分散和概括，如维护公司资本充实的义务（包括催缴出资、防止股东抽逃出资等）。

此外，《公司法》第一百八十八条明确规定“董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据陕西某置业公司诉张某某、朱某某损害公司利益责任纠纷案（入库编号2023-08-2-276-002），最高法院明确指出“在明知公司法定代表人实施损害公司利益的行为时，同时作为公司的财务人员的监事，不仅未予制止，还按照法定代表人的要求执行了损害公司利益行为的，应当认定其未尽到监事的勤勉义务，与该法定代表人对公司的损失承担连带赔偿责任。”

（二）双法视角下董监高法律责任的协同认定

本次《刑法修正案（十二）》中与董监高信义义务相关的罪名主要包括非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。

结合前述罪名的具体犯罪行为及新公司法中的相关规定，不难看出，非法经营同类营业罪与《公司法》第一百八十三条、为亲友非法牟利罪与《公司法》第一百八十二条、徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪与《公司法》第一百八十条第二款存在对应关系。

除前述法条对应关系外，新《公司法》中关于“事实董事”以及“高级管理人员”的规定，对于相关刑事犯罪的认定具有重要的意义。

二、董监高刑事责任的扩充与认定

（一）董监高刑事责任的司法概况

笔者以“妨害对公司、企业的管理秩序罪”案由为检索条件，在威科先行法律信息库中进行检索，共检索出10593个案件。

在罪名数量方面，与本次《刑法修正法（十二）》相关的罪名中，非法经营同类营业罪案件有22个，为亲友非法牟利罪案件有10个，徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪案件有1个（修正前罪名），前述三个涉及董监高信义义务罪名的案件占比不足1%。由此可见，司法实践中前述罪名较为少见。笔者认为前述罪名在司法实践中适用较少的原因在于《刑法修正案（十二）》生效适用之前，前述罪名的犯罪主体限定于国有公司、企业，但非国有企业在日常运营管理过程中同样面临着类似问题却无法得到刑法规制。本次《刑法修正案（十二）》的修订正是平等保护国有企业与民营企业的重要体现。

在犯罪区域方面，妨害对公司、企业的管理秩序罪主要集中在浙江、江苏、广东、上海，前述区域均为经济发达区域。经济发达区域由于经济活动体量大、经济交易行为频繁导致相关高管犯罪率高，该现象也符合经济发展的客观规律。

（二）新法背景下董监高刑事责任的扩充趋势

本次《刑法修正案（十二）》关于董监高刑事责任的一个突出特点就是犯罪主体的扩大化，将非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的犯罪主体由国有企业的工作人员（董事、经理、工作人员）扩展至国有企业以外的其他企业的工作人员（董事、监事、高级管理人员以及直接负责的主管人员）。

市场经济发展的必然要求是对市场主体的平等保护。一方面，公司法中对于董监高信义义务的规定具有普适性，不因企业性质而产生差异；另一方面，在市场竞争日趋激烈的当下，保护民营企业发展对于市场经济的良好运行有着至关重要的影响。

在此背景下，随着新《公司法》对董监高信义义务的强化，《刑法修正案（十二）》将原仅针对国有企业工作人员实施的关联交易、竞业禁止以及牟取不当利益的规定拓展至其他企业工作人员。除此以外，现行刑法中仍保留部分仅针对国有企业工作人员信义义务的罪名（如签订、履行合同失职被骗罪，国有公司、企业、事业单位人员失职罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪），基于平等保护原则考虑，不排除今后将前述罪名的犯罪主体同样扩展至国有企业以外的其他企业工作人员的可能性。

（三）新法背景下董监高背信类犯罪认定的特殊要点

1.新法溯及力问题

由于在《刑法修正案（十二）》适用之前，非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪以及徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的犯罪主体范围仅限于国有企业工作人员，而不包括民营企业人员。由于刑法的适用存在从旧兼从轻原则，因此对于民营企业的董监高而言，即便存在前述背信行为，其行为是否构成犯罪也存在新法的溯及力问题。

换言之，在新法适用之前，如行为人不具备国有企业工作人员身份，即便存在前述背信行为，也不应认定为犯罪。例如，在(2010)泌刑少初字第41号晁伦奇受贿罪、挪用公款罪、非法经营同类营业罪案件中，泌阳县人民法院认定：公诉机关指控被告人构成非法经营同类营业罪，本院查明被告人进行经营与所在单位同类业务时不具有国有企业的董事、经理身份，公诉机关指控犯罪有误，不予支持；……被告人擅自将企业资金400万元存入企业账户以外的金融机构，虽未谋利，也是违规行为，但不构成犯罪。

另外，需要特别指出的是，与刑事责任的承担不同，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》第五条明确规定“对公司监事实施挪用公司资金等禁止性行为、违法关联交易、不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定以及对公司董事、高级管理人员不当谋取公司商业机会、经营限制的同类业务的赔偿责任认定”适用于新公司法，即适用从新原则。

2.犯罪主体问题

根据《刑法修正案（十二）》，非法经营同类营业罪的犯罪主体为董事、监事及高级管理人员，为亲友非法牟利罪的犯罪主体为公司、企业及事业单位的工作人员，徇私舞弊低价折股、出售企业资产罪的犯罪主体为公司、企业直接负责的主管人员。相较于非法经营同类营业罪，后两罪的犯罪主体较为宽泛，本处不再过多赘述。因此，本处主要讨论非法经营同类营业罪的犯罪主体问题。

（1）事实董事问题

根据《公司法》第一百八十条第三款“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”基于此，行为人即便不具有外观上的董事身份，但如果客观上实际履行董事职责，依然需要承担公司法意义上的信义义务并承担违反信义义务时相应的法律责任。

与之对应，《刑法修正案（十二）》中仅明确犯罪主体包括董事，但该董事的内涵及外延暂无明确解释。因此，关于事实董事问题可能会是该类案件今后的争议焦点之一。原因在于虽然《公司法》中对于事实董事有明确的法律规制，能否直接在《刑法》中适用上存在较大争议。一方面，有观点认为刑法意义上的董事既要包括董事身份，也要包括行使董事职权的事实；另一方面，也有观点认为按照体系解释的方法，将事实董事纳入非法经营同类营业罪的范畴具有理论上的依据。

（2）高级管理人员问题

根据《公司法》第二百六十五条，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。仅根据该法条而言，相关人员的范围依然较为宽泛，具体适用上可能存在一定的问题。依据上海二中院的观点，“应当从职务来源、职责内容、竞业禁止规定三个方面实质把我本罪中高级管理人员范围。”

（3）共犯问题

如前所述，由于关于犯罪主体身份的内涵及外延的不够明确，可能导致无法直接认定相关主体的犯罪行为，但这并不影响其刑事责任的承担。司法实践中，完全可能以共犯的形式追究相应的刑事责任。例如，在(2019)粤1322刑初661号朱光荣、张小华犯非法经营同类营业罪、非法倒卖土地使用权案中，人民法院认为：经查，刑法规定非法经营同类营业罪的主体是担任董事、经理职务的国有公司、企业人员，这是针对个人单独犯罪而言的。刑法第二十五条规定的共同犯罪原则，不仅适用于一般主体之间的共同犯罪，同样适用于一般主体与特殊主体之间的共同犯罪。故不能仅根据刑法第一百六十五条的规定，认定朱光荣不具备非法经营同类营业罪所要求的主体资格，而是要从客观上考察，朱光荣是否积极主动与该国有企业的经理共谋，利用该经理的职务便利经营同类营业，并获取非法利益。……其二人具有共同经营荣利公司的犯罪行为，且在共同犯罪中所起的作用大致相当，故应认定被告人朱光荣构成非法经营同类营业罪的共犯。

三、董监高刑事风险的防范

由于董监高法律责任的承担是一个递进的过程，由轻到重，由民事责任到刑事责任。因此，董监高在履职过程中应当做到防微杜渐，首先应当恪守《公司法》及企业章程相关规定，深刻履行法律及章程规定的信义义务，在此基础上才能有效防范触及刑事法律风险，避免承担刑事法律责任。在实际工作过程中，公司及董监高应当充分注意以下事项：

1.明确岗位职责权限。董监高应当明确自身的职责权限，不插手不干预岗位权限以外的事项，防止引火烧身。

2.严格遵守决策、审批制度。无论是国有企业还是民营企业，对于重大项目决策均应当充分履行决策、审批程序，审慎判断决策事项，必要时聘请专业外部机构以确保决策合法合规，特别是对于部分可能涉及董监高信义义务的相对禁止事项，更应当充分履行法定及公司章程规定的回避、审议及批准程序并取得同意结果后方可实施。通过正规程序并基于群体意志所做的商业判断，即便导致企业出现亏损，也属于正常的市场风险，不应纳入刑法规制的范畴从而处罚个人。换言之，正当履职行为是刑法违法性的天然防火墙。

3.董监高在审慎决策的同时也应注意做好自我保护，特别是在某些特殊情况下，如果决策参与主体对某些决策事项存在异议且该事项存在潜在风险，应当如实表达异议并要求记载于会议记录之中。以书面形式固定决策主体的审慎履职行为。

4.积极开展合规培训工作。定期对董监高开展合规培训，提高其法律知识和合规风险管理意识，促使其主动认识、规避违规风险。

5.畅通举报机制，鼓励员工举报董监高的违规行为，并对举报内容进行调查和处理。同时，公司应定期对董监高的履职情况进行审计，及时发现和纠正背信为。

往期文章：

◉国企职工民主参与制度及其发展

◉涉案企业合规实务要点分析——以串通投标罪为例

本文作者：王明启，公司业务部专职律师，西南政法大学法律硕士，具有高级企业合规师资格

专业领域：公司法律事务、商事诉讼法律事务

主要业绩：

【非诉讼业绩】

先后为郑州自来水投资控股有限公司、郑州高新供水有限责任公司、郑州楷润市政工程设计有限公司、河南绿洲工程咨询有限公司、河南力科管线探测技术有限公司、河南省百隆建筑工程有限公司、郑州高新水务工程有限公司、知和环保科技有限公司、中国铁路郑州局集团有限公司安阳综合段等多家单位提供常年法律顾问服务。

协助某央企下属公司的开展合规整改工作，参与某省级重点问题楼盘重整工作，多次为东方资产、信达资产提供法律尽调服务。

【诉讼业绩】

多次参与融资租赁、民间借贷、侵权、建设工程施工合同纠纷等民商事案件，以及开发企业与业主之间的房屋买卖合同纠纷、房屋租赁合同纠纷等群体性案件，并作为项目律师参与某重大资产处置项目。

编辑 | 冯华勋

文丰律师

文丰所定位于商事专业法律服务，系全国优秀律师事务所、河南优秀律师事务所、郑州十佳律师事务所。在公司治理、并购重组、国资运营、金融证券、私募基金、资产管理、新三板、房地产、建筑工程、涉外、破产及商事争议解决等领域具有专业优势和业务资源。

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