文丰研究 | 试析挂靠关系下实际施工人工程款的支付

学术   2025-01-10 17:58   河南  

一、转包、违法分包与挂靠的区别
二、转包、违法分包及挂靠关系下实际施工人法律地位的区别
三、挂靠关系下实际施工人不能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任
四、挂靠关系下实际施工人如何主张工程款
五、挂靠关系下实际施工人的责任

 

摘要:建设工程领域内,转包、违法分包与挂靠的违法情形十分常见,也是导致目前建设工程领域内诉讼案件多发的主要原因之一。为了维护建筑市场秩序,促进建筑市场健康发展,2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(简称“《建工司法解释一》”),对转包、违法分包的情形下,承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同效力进行明确,同时对实际施工人的工程款如何支付,作出了具体的规定,但对挂靠关系下实际施工人的工程款支付问题未有明确的规定,导致诉讼中不同法院作出了不同的裁判结果,笔者拟依据现行的法律规制,尝试分析论证挂靠关系下实际施工人如何主张工程款,并维护自身合法权益。

关键词:实际施工人 挂靠 建设工程施工合同 违法分包 转包


一、转包、违法分包与挂靠的区别

根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》建市规〔2019〕1号之规定,总结可知,转包就是工程项目是承包单位自己获取的,但自己不参与施工,承包单位承包项目后,直接全部或肢解后转给其他第三方施工;违法分包就是工程项目是承包单位自己获取的,但自己只参与部分施工,承包单位承包项目后,将部分工程分包给没有资质的第三方施工:挂靠就是工程项目不是承包单位获取的,是第三方以承包单位名义获取的工程项目,并以承包单位名义进行施工,承包单位仅收取挂靠费或管理费,或不收取任何费用,但承包单位不参与任何施工与管理。
1、转包,是指承包单位承包工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:(1)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;(2)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;(3)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(4)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;(5)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;(6)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;(7)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;(8)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;(9)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。
2、违法分包,是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。存在下列情形之一的,属于违法分包:(1)承包单位将其承包的工程分包给个人的;(2)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;(3)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;(4)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(5)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;(6)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
3、挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。存在下列情形之一的,属于挂靠:(1)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;(2)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;(3)有证据证明属于挂靠的其他行为。

二、转包、违法分包及挂靠关系下实际施工人法律地位的区别

基于以上分析,在转包和违法分包关系下,发包人与承包人之间系合法有效的建设工程施工合同关系,承包人转包与违法分包系单方行为,不影响发包人与承包人之间的建设工程施工合同的效力。故,《建工司法解释一》第四十三条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。也就说,发包人付款义务仍是对准承包人,仅仅是基于保护实际施工人的利益,拟定了发包人在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任。
但在挂靠关系下,承包人并不具有签订建设工程合同的真实意思表示,根据《建工司法解释一》第一条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。既然建设工程施工合同无效,则应当根据合同无效的法律后果进行处理。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定,民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此受到的损失,各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。
所以,在转包与违法分包关系下和挂靠关系下,实际施工人的法律地位是不同的,引起的法律责任和法律后果也不尽相同。

三、挂靠关系下实际施工人不能主张发包人在欠付工程款范围内承担责任

一般认为,《建工司法解释一》第四十三条规定只适用于转包及违法分包,不包含借用资质的挂靠关系。
根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要显示,《建工司法解释一》第四十三条涉及三方当事人两个法律关系:一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系;二是承包人与实际施工人之间的转包或者违法分包关系。原则上,当事人应当依据各自的法律关系,请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益,突破合同相对性原则,允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系,未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。因此,可以依据《建工解释一》第四十三条的规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。
2022年9月14日,河南高级人民法院组织的建设工程案件审判工作座谈会纪要显示,《建工司法解释一》第四十三条所规定的发包人仅指建设工程项目的所有权人,也是工程价款的最终支付主体,即工程建设单位、开发企业,不能将工程承包人或者工程转包分包中的转包人、违法分包人扩大认定为发包人。并且,可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人仅限于转包和违法分包两种关系,不包括借用资质及多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人。即多层转包和多层违法分包关系中的实际施工人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任。

四、挂靠关系下实际施工人如何主张工程款

根据最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要显示,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同,在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下,发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定:“建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此,在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程经验收合格的情况下,借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
2022年9月14日,河南高级人民法院组织的建设工程案件审判工作座谈会纪要显示,关于实际施工人借用资质施工中的权利救济问题。与会人员认为,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同,在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下,发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,借用资质的实际施工人可以请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。借用资质的实际施工人明知其与出借资质的企业是借用资质关系,此时双方之间不存在真实的发承包关系,实际施工人向出借资质的企业主张工程价款不予支持。但如果合同约定或实际履行过程中发包人将工程价款支付到出借资质的企业账户,出借资质的企业截留工程价款不予支付的,实际施工人可向出借资质的企业主张被截留部分的工程价款。如果出借资质的企业没有截留工程价款的,不应向实际施工人承担责任。如果出借资质的企业起诉发包人,则符合合同相对性原则,出借资质的企业以自己的名义索要工程价款不需要取得实际施工人的授权。如果实际施工人不同意出借资质的企业单独起诉发包人主张工程价款,可以要求参加诉讼,人民法院应当追加实际施工人为有独立请求权的第三人。经审理查明涉案工程确由实际施工人完成,且实际施工人与发包人已形成事实上建设工程施工合同关系的,应当判决发包人直接向实际施工人支付工程价款,不宜再以合同相对性为由判决发包人向出借资质的企业支付工程价款。
所以,虽然在挂靠关系下,借用资质的实际施工人在建设工程经验收合格后,实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系,该实际施工人可依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定,要求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人,并非基于《建工司法解释一》四十三条要求发包人承担欠付工程款范围的责任。

五、挂靠关系下实际施工人的责任

根据《建工司法解释一》第七条规定,缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
虽然,挂靠关系下实际施工人有权基于验收合格的工程主张折价补偿,但其与资质的出借方应当承担质量不合格导致损失的连带赔偿责任。同时,根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十五条,对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条规定进行处罚。
综上,发包人与资质出借人之间并非合法有效的建设工程施工合同关系,挂靠关系的实际施工人无权基于《建工司法解释一》四十三条要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。但若建设工程经验收合格,可根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条、第七百九十三条第一款之规定,要求发包人折价补偿。虽然法律赋予挂靠关系下实际施工人的权利救济途径,但该等行为依然是违法行为,主管部门有权对实际施工人、出具资质的承包人等进行处罚。所以,建议建设工程领域的各方参与主体,依法照章办事,避免诉累及行政处罚风险,杜绝转包、违法分包及挂靠情形,保障安全生产,维护良好的建筑市场秩序。

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本文作者:邓志鹏,合伙人,执行主任,河南财经政法大学法学学士
担任最高检“民事行政检察专家咨询网”专家、省检察院民事行政检察工作专家咨询委员会委员河南省法学会商法学研究会理事、河南省法学会民法学研究会理事、郑州大学经济法律研究中心研究员
担任河南省律师协会青年律师工作委员会执委
主要荣誉:河南省律师行业优秀共产党员、郑州市律师行业优秀共产党员
主要业绩:先后为省国土投资中心、省房地产商会、中海地产郑州公司、瀚海置业、新田置业、神火光明房产、黄河大观置业、华商汇地产、台隆地产、天鑫置业、宏升置业、美侨置业、吉利地产、神火建安、科技出版社、恒安标准人寿河南公司、家乐福(郑州)、郑州国贸360、思念食品、大山教育等企事业单位,提供专项法律服务或常年法律顾问服务。代理大量房地产、公司、金融、保险等商事诉讼案件。
编辑 | 张闯麟‍‍‍
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文丰律师
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