一般来讲，建设工程施工合同纠纷涉及的事实问题专业性较强，需要由鉴定机构就相关问题提出意见。经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议，为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构，或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。建工案件鉴定中，有时会遇到鉴定机构回复无法鉴定的情况，无法鉴定的原因可能在于鉴定材料不足导致无法鉴定，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围等。遇到这种情况时，法院应当终止鉴定还是另行委托其他机构进行鉴定？中建宁夏分公司与亘元房地产公司建设工程施工合同纠纷案中，2016年5月24日，中建宁夏分公司申请对中建宁夏分公司在银川香溪美地国奥村景观（示范区）承建的实际工程量和工程造价进行鉴定。宁夏农林科学院园艺研究所接受一审法院委托进行鉴定。2017年1月4日，宁夏农林科学院园艺研究所出具"关于终止鉴定委托的决定"，认为鉴定标的物中工程施工方较多，鉴定范围无法明确，提供检材缺乏有利依据支持实际发生工程量和工程造价评估的进行，一审法院予以终结委托。另查明，涉案土地在2009年、2010年（中建宁夏分公司施工前）经银川市绿化养护管理站建设养护。一审法院认为，一审法院接受中建宁夏分公司申请委托宁夏农林科学院园艺研究所对中建宁夏分公司实际工程量和工程造价进行鉴定。宁夏农林科学院园艺研究所决定终止鉴定委托。中建宁夏分公司请求亘元房地产公司向中建宁夏分公司支付工程款4207266元及逾期付款利息1009743.84元，本案诉讼费用由亘元房地产公司承担的诉讼请求无事实依据，不予支持。二审法院认为，一审法院依法委托宁夏农林科学院园艺研究所对中建宁夏分公司建设的实际工程量和工程造价进行鉴定，现宁夏农林科学院园艺研究所依据涉案工程现场已不具备原始地貌，中建宁夏分公司提供的鉴定材料均无双方签字确认的工程量，且在鉴定机构在多次组织双方去现场勘验的基础上，终止本次委托。本案中，中建宁夏分公司从离场至起诉长达四年之久，诉讼时未能提交有效证据证实其离场时的实际施工工程量，且法院依法委托鉴定机构致使无法鉴定的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，中建宁夏分公司应当承担举证不能的法律后果。第三十一条 当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。
对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。
《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-20173.3.5 有下列情形之一的，鉴定机构应不予接受委托：
1、委托事项超出本机构业务经营范围的；
2、鉴定要求不符合本行业执业规则或相关技术规范的；
3、委托事项超出本机构专业能力和技术条件的；
4、其他不符合法律、法规规定情形的。
不接受委托的，鉴定机构应在本规范第3.3.1条规定期限内通知委托人并说明理由，退还其提供的鉴定材料。
3.3.6 鉴定过程中遇有下列情形之一的，鉴定机构可终止鉴定：
1、委托人提供的证据材料未达到鉴定的最低要求，导致鉴定无法进行的；
2、因不可抗力致使鉴定无法进行的；
3、委托人撤销鉴定委托或要求终止鉴定的；
4、委托人或申请鉴定当事人拒绝按约定支付鉴定费用的；
5 、约定的其他终止鉴定的情形。
终止鉴定的，鉴定机构应当通知委托人，说明理由，并退还其提供的鉴定材料。
本院再审认为，根据中建宁夏分公司的再审请求及双方的辩论意见，本案争议焦点为中建宁夏分公司对案涉工程是否完成施工以及亘元房地产公司是否欠付工程价款的问题。
中建宁夏分公司与亘元房地产公司于2011年1月7日订立的《园林绿化建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后中建宁夏分公司投入人力和设备进行施工，亘元房地产公司亦支付部分工程价款，双方当事人对此事实均无异议，仅对案涉工程是否完工以及是否欠付工程价款问题有争议。一般来讲，建设工程施工合同纠纷涉及的事实问题专业性较强，需要由鉴定机构就相关问题提出意见。经当事人申请鉴定后，在选定的鉴定机构无法鉴定的情况下，若当事人对鉴定机构无法鉴定持有异议，为充分保障当事人权利，人民法院可另行委托具备资质的鉴定机构，或者依据举证责任的分配原则和双方当事人的过错程度对全案证据进行分析，进而对案件事实作出认定。具体到本案，第一，虽然亘元房地产公司主张案涉工程由国宇嘉宁夏分公司完成施工，但国宇嘉宁夏分公司在本案一审时提交证明并当庭陈述：其进场施工时，案涉工程已完成施工，该公司仅是在无施工图纸的情况下对相关设施进行了修整养护。若结合本案其他证据能够证实国宇嘉宁夏分公司所述属实且亘元房地产公司无其他证据予以反驳，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款有关举证责任的规定，可以对案涉工程是否已经中建宁夏分公司施工完毕进行认定。第二，一审法院依据中建宁夏分公司申请委托宁夏农林科学院园艺研究所对中建宁夏分公司实际完成的工程量和工程造价进行鉴定，后宁夏农林科学院园艺研究所于2016年12月23日以“鉴定标的物中工程施工方较多，鉴定范围无法明确；提供检材中缺乏有力依据支持实际发生工程量和工程造价的评估的进行”为由，依据《司法鉴定程序通则》（已于2016年5月1日废止）第二十七条第一款第三项、第四项的规定终止鉴定。在宁夏农林科学院园艺研究所明确表示完成鉴定所需的技术要求超出其技术条件和鉴定能力的情况下，一审法院可再行委托具有相应技术条件和鉴定能力的鉴定机构对本案相关专业性问题进行鉴定。或者在认为不需要再次鉴定的情况下，按照举证责任分配，结合案涉证据，作出事实认定。据此，原判决以无法鉴定为由认定中建宁夏分公司承担举证不能的法律责任并判决驳回其诉讼请求，属认定基本事实不清。深圳市中建南方建设集团有限公司宁夏分公司、宁夏亘元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书
案号：（2019）最高法民再167号
裁判时间：2019年8月14日
本文作者：赵亚龙，建设工程业务部律师，西南政法大学法学学士，已通过企业合规师考试曾在中铁二十局集团有限公司任职法务，熟悉企业合规流程，具有丰富的企业法律风险防控经验。先后为河南省省立医院、中海地产集团有限公司（郑州）、河南五建建设集团、郑州高新碧桂园房地产开发有限公司等大型企事业单位提供法律服务。参与过大量房地产合作开发、建设工程、房地产投融资并购、土地一级开发业务，具有丰富的房地产建筑工程领域非诉实务经验。参与办理大量房地产开发合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、商业租赁合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷，参与大量商事诉讼和仲裁业务。编辑 | 冯华勋
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