一、董事催缴出资义务的理论基础
(一)董事作为催缴出资主体的正当性
董事会作为公司常设机构,董事对公司经营管理活动负有勤勉义务,因其职能定位,其掌握公司业务经营现状和资金需求等情况,董事催缴股东出资有其法理依据,也符合当前国际立法趋势。
1.董事作为催缴主体具有理论支撑
社会契约论为董事催缴出资义务提供了较为可靠的理论支撑。根据社会契约论,公司作为拟制法人,并不能实际地行使权利保障股东们的财产,因此股东选择董事作为公司的具体管理者,由董事实施该部分权力以保障相应财产。即,除了公司章程的明确规定外,董事的权力还源自公司建立之时股东就已经默认让渡的份额,董事基于委托享有包含催缴权力在内的被让渡的有利于公司运营的权力,亦即无论公司章程是否赋予董事催缴权力,董事的催缴权力在公司设立时已经基于股东的让渡行为产生。
2.董事的催缴义务具备客观条件
根据新《公司法》第67条对于董事会职权的规定,董事应知悉公司的财务状况、负责决定公司的投资并制定方案等,董事对公司的经营状态、清偿能力和股东的出资履行状况十分了解,这为确定和知晓催缴股东出资的时机提供了客观条件。
(二)董事催缴出资义务的域外实践
1.法律规定的董事催缴义务
《日本公司法》通过成立“设立时董事”制度构建起董事监管制度体系,明确规定董事负有调查义务及通知或报告义务,也规定了包括公司资本填补责任与第三人赔偿责任在内的董事责任,以督促股东出资的缴纳和董事更好履行勤勉义务。
此外,美国《特拉华州普通公司法》第156条确定董事会作为催缴主体,当公司将其全部或者部分股份作为部分支付的股份发行时,公司保留其对股东要求缴付剩余股款的权利,此权利由法律直接赋予公司董事执行。
2.公司自治决定的董事催缴义务
在英国,股东认缴出资后的股款缴纳问题一般规定在公司内部章程中。虽然相关法律未明确规定催缴主体,但《英国公司标准章程》规定公司可以在公司章程中赋予董事会催缴权利。
另,美国《标准公司法》规定,如果股东与公司之间没有约定股东出资期限的,公司董事会可以决定规定公司股东实际出资的缴纳期限。
可以看出,域外对股东出资行为催缴主体的规定虽然存在法律规定、公司章程、公司授权等多种形式,但实质内容上,仍倾向于将此责任赋予熟悉公司运作、有勤勉义务的董事执行。
二、董事催缴出资义务的界定及履行
(一)董事催缴出资义务的适用界定
1.催缴义务的适用情形
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(简称“《公司法司法解释三》”)规定的董事催缴义务系针对公司增资时股东的出资,股东基于公司设立认缴出资及其他负有出资义务的情形未明确包括在内,新《公司法》则扩大至公司“成立后”股东负有出资义务的情形,具体如下:
(1)公司设立及增资情形均应催缴。首先,新《公司法》第51条第1款对催缴情形的表述为“有限责任公司成立后……股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资”,该表述未将催缴情形限定在设立出资阶段,增资阶段也应包括在内;其次,新《公司法》第228条第1款规定,“有限责任公司增加注册资本时,股东认缴新增资本的出资,依照本法设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行”,据此,股东在公司设立时及增资时没有实缴到位,董事均应当催缴。另,“未按期”的判断标准为公司章程规定的出资期限且不超过五年。
(2)非货币出资不实、抽逃出资情形是否应催缴,法律对此未明确规定,但非货币出资不实、抽逃出资均属于股东违反出资义务的行为,董事在该等情形下亦应承担催缴职责。
(3)加速到期情形是否应催缴,法律也没有明确规定,但根据新《公司法》第54条,确立出资期限加速到期制度的情况下,当公司不能清偿到期债务时,一般说明公司已出现资金流动性问题,故董事应当建议股东提前缴纳出资。
2.催缴义务的适用对象
根据新《公司法》第51条和107条的规定,催缴出资的对象为未按期足额缴纳公司章程规定的出资的股东,既包括未按期缴纳的股东,也包括未足额缴纳的股东,还应包括未按期缴付认购的新增出资的股东、作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东、抽逃部分或全部出资的股东、加速到期情形中未按要求缴纳出资的股东。
(二)董事催缴出资义务的履行程序
新《公司法》未对董事履行催缴义务的具体程序进行明确、细化规定,但为确保董事高效且规范地履行催缴义务,公司应当建立明确的催缴形式和程序。
1.催缴前应作出有效的董事会决议
根据法律规定,董事履行催缴义务时应以公司名义向欠缴出资的股东发出催缴通知,故催缴行为非董事个人行为,应由董事会事先作出有效决议,即董事会作为公司内设机构,作出任何意思表示,必须通过开会决议等形式体现董事会的集体意志,催缴出资也不应例外。
另外,虽然新《公司法》第185条规定,催缴决议不属于关联董事必须回避的决议类型,但鉴于催缴决议与该条所规定的关联交易等决议本质上并无不同,如关联董事不回避,则催缴决议可能因利益冲突而难以作出。因此,在作出催缴决议时,建议关联董事予以回避。
2.催缴行为应通过催缴书进行
根据法律规定,催缴应以书面催缴书形式完成,即董事会作出同意催缴的决议后,应就催缴内容形成书面通知并发至欠缴出资的股东,但法律未就催缴书应记载哪些内容予以明确。为避免后续纠纷,我们认为,催缴书应当载明股东欠缴出资的数额、本次缴纳金额、违反出资义务的法律后果等事项,充分告知股东涉及资本缴纳的相关事由,股东实缴出资的缴纳方式可以是一次缴纳或分期缴纳,缴纳金额可以是股东未实缴出资的全部或者部分。
3.催缴书是否设置宽限期
根据新《公司法》第52条,董事会向欠缴出资股东发出催缴书时,可以载明缴纳出资的宽限期,宽限期自发出催缴书之日起,不得少于60日,宽限期届满,股东仍未履行出资义务的,可能需承担失权后果。即,董事会在履行催缴义务时有权选择是否在催缴书中设置宽限期,董事会要求欠缴出资的股东立即出资的,即不设置宽限期,董事会决策设置一定宽限期的,宽限期不得少于60日。
鉴于欠缴出资股东是否履行出资义务涉及股东失权后果的产生,建议董事在履行催缴义务时,给与一定宽限期,便于欠缴出资的股东筹集资金、履行出资义务。
(三)董事催缴义务与核查义务的相辅相成
1.催缴义务与核查义务的关系
虽然《公司法司法解释三》对董事的催缴义务有所规定,但该司法解释仅明确了董事的催缴义务,未明确董事的核查义务,新《公司法》则同时明确了董事的核查义务与催缴义务。根据新《公司法》第51条,董事会应当对股东的出资情况进行核查,发现股东存在瑕疵出资的,应对其催缴出资。由此,董事在对瑕疵出资股东催缴前应先履行核查义务,即核查义务应为催缴义务的适用基础、履行前提,催缴义务则为核查义务的延续,二者相辅相成。
2.核查义务的履行
基于上述所述的董事催缴义务适用情形,董事的核查义务适用情形亦是如此,作为催缴义务的适用前提,核查义务该如何履行?我们通常认为,股东出资主要包括三要素,即出资期限、出资形式以及出资金额,董事可根据前述要素履行核查义务。
(1)对出资期限的核查。新《公司法》规定有限责任公司为限期认缴制,即有限责任公司股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足出资,股份有限公司股东应当实缴。董事可根据公司类型及章程规定情况核查股东的出资期限。
(2)对出资形式的核查。如经核查,股东出资期限已届满,董事应进一步核查股东出资形式,如为非货币出资的,应进一步核查股东出资时的评估作价文件。
(3)对出资金额的核查。对股东出资金额的核查即为核查股东是否足额出资,往往通过核查股东的出资凭证,如为货币出资,应当对其转账凭证进行核查,如为非货币出资,则需要核查出资财产产权是否转移、相关手续是否办理完毕。
三、董事未履行催缴出资义务的责任承担及减免
根据新《公司法》第51条,董事未履行催缴义务承担赔偿责任的条件是:(1)公司未向欠缴出资的股东催缴出资;(2)公司未向股东催缴出资给公司造成了损失;(3)董事对公司未向股东发出催缴通知负有责任。但何为“负有责任的董事”,董事应如何承担赔偿责任,以及董事的赔偿责任是否可以减免等,新《公司法》均未明确。
(一)责任主体应为负有责任的董事
上述提到,董事履行催缴义务前应由董事会就此作出有效决议,董事在董事会会议表决时,通常采取的是一人一票表决权,那么,董事会如作出不进行催缴的决议,此后因该决议导致公司遭受损失的,在该董事会上投出反对催缴的董事即为负有责任的董事,其应对公司遭受的损失承担赔偿责任。除此,如阻碍董事会对股东出资进行核查的、或对董事会履行催缴义务作出其他妨碍行为的董事,也均应推定为负有责任的董事。
(二)董事承担责任的形式
董事的责任承担包括对外的责任承担及董事内部的责任分配。
1.董事对外的责任承担
关于董事对外承担的赔偿责任是补充责任或是连带责任,法律未明确规定。但连带责任的承担应以法律明确规定为依据,若无法律规定或当事人约定,我们理解,不应要求董事承担连带责任。根据新《公司法》第51条第2款的规定,未及时履行前款规定的义务,给公司造成损失的,负有责任的董事应当承担赔偿责任。及第191条规定,董事、高级管理人员执行职务,给他人造成损害的,公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的,也应当承担赔偿责任。据此,让董事对股东出资义务承担连带责任尚无明确法律规定,若董事和股东以及债权人之间亦无对股东出资义务承担连带责任的约定,则不宜要求董事承担连带责任,应以补充责任为主。
2.董事内部的责任分配
关于董事内部的责任分配,是连带责任或是按份责任?法律也未明确。但基于维护公司资本充实角度,我们认为,负有责任的董事内部应承担连带责任:首先,董事均负有履行催缴出资的义务;其次,负有责任的董事在导致公司遭受损失结果中均存在主观故意,如以侵权角度考虑,其构成共同侵权,故具有承担连带责任的事实基础;最后,实行连带责任有利于促进董事积极履责、更好维护公司权益,且,最高院在(2018)最高法民再366号斯曼特微显示科技(深圳)有限公司与胡秋生等纠纷案中,亦采用连带责任观点。需注意的是,按照《公司法司法解释三》的规定,董事承担赔偿责任后有权向未按期足额出资的股东追偿。
(三)董事承担责任的限制与免除
如想限制或免除董事承担赔偿责任,除需董事自身积极履行董事职责、配合董事会对公司出资情况进行核查,并在董事会表决时作出同意的表决意见,董事还可以通过合理的抗辩、或公司以股东会决议或公司章程的形式进行责任限免。
董事因违反催缴义务承担赔偿责任的合理抗辩主要集中在对董事过错要件的抗辩上,董事有权以其在公司中的身份、角色的限制作为其“知情”或“应当 知情”股东未出资事实的抗辩,在(2021)鲁17民终5264号江苏润圆地产有限公司、李南君等股东出资纠纷案中,法院便基于董事的合理抗辩一定程度减免了董事责任;而董事在何种情形下可以限免责任本属于公司自治范畴,公司可以股东会决议或章程约定的方式免除全部或部分董事责任,但不能免除违背忠实义务、恶意损害公司利益、故意违反法律规定的董事责任。
四、结语
新《公司法》将董事明确为催缴出资义务的责任主体,符合公司法相关法理基础以及董事勤勉义务的要求。公司催缴出资制度既是对股东认缴出资行为的有效督促和约束,也是对公司认缴资本制度的发展和完善。在我国公司继续沿用注册资本认缴登记制的阶段,应注重发挥董事的催缴出资主体作用,及时维护公司资本充实。但应严格遵守公司内部程序要求,确保董事催缴出资行为不损害股东正当利益,同时也需要厘清董事违反催缴出资义务造成公司实际损失时的责任承担,避免董事责任过重而影响履职积极性。
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