公司法修订丨以合规履职为视角——一文读懂新《公司法》下的董监高责任体系

一、任职资格

现行公司法第六章专章对董监高的资格和义务进行规定，第146条对董监高任职资格给出了“负面清单”，新法第178条对任职资格进行了以下完善：

（1）新增“被宣告缓刑的，自缓刑考验期满之日起未逾二年”的任职限制

（2）在原有的“个人因所负数额较大债务到期未清偿”的基础上增加“被人民法院列为失信被执行人”，使得相关情形的表述认定更加清晰

操作建议：现行公司章程中如有前述任职资格的相关限制性表述，建议根据新法规定作出相应调整。

二、产生方式

所谓董监高的产生方式，就是指公司的董监高如何产生，即通常意义上的提名、委派、选任等。关于产生方式，在实践操作中的做法各有差异，有的公司在公司章程中直接规定“公司董事由某方指派”，有的则规定“公司董事由股东选举产生”。我们梳理修订后的公司法关于董监高产生方式的具体规定如下：

关于董事的产生，除国有独资公司“由履行出资人职责的机构委派”外，一般公司均是由“股东会选举和更换”，这也是股东会的法定职权。同样，监事的“选举和更换”也是股东会的法定职权。基于经理层和董事会之间的法定关系，无论是有限公司还是股份公司，亦或是国有独资公司，高管皆由“董事会聘任或者解聘”。通过对比可以发现，各类型公司的董监高产生方式基本相同，唯独部分“领导”岗位的产生方式略有不同。

由此可见，对于董监高的产生，公司法均有明确的流程及权限规定。特别是董监事的产生，公司法均明确规定由“股东会选举和更换”。因此，在实践操作中应当区分“委派”、“指定”和“选举”的不同。可以看到，在公司法立法中明确使用“委派”的仅仅是国有独资公司，履行出资人职责的机构可以独立决定国有独资公司董事人选。对于有限公司和股份公司，股东们并不享有直接的“委派”、“指定”权利，即便如此描述，也只是股东“提名权”的体现：某一方股东有权提名董事或监事，但提名之后仍需经“股东会选举”程序方可产生。公司法并未对股东的“提名权”作出直接规定，因此，股东们可以通过公司章程将“董事提名权”赋予股东。

三、责任体系

公司法对于董监高的责任体系的规定较为特殊，除了新法第八章（旧法第六章）对于“董监高的资格和义务”作出专章规定外，董监高的责任还体现在资本充实义务和清算义务两个章节。换而言之，公司法项下的董监高责任体系由资本充实义务、忠实勤勉义务和清算义务三部分内容共同组成。

1、资本充实义务

资本充实义务不仅是股东的责任，董监高在其中亦扮演着十分重要的角色。董监高对于公司资本充实义务主要有以下五个方面：

（1）出资核查义务（51）：未及时履行前款规定（核查）的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

（2）禁止抽逃出资（53）：股东抽逃出资给公司造成损失的，董监高承担连带赔偿责任。这也是董监高唯一的连带赔偿责任，其他情形下董监高的责任一般为赔偿责任。

（3）违法分红责任（211）和违法减资责任（226）：给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

（4）不当财务资助责任（163）：公司对财务资助不当的，董监高承担赔偿责任。

2、忠实勤勉义务

我们将新法第八章“董监高的资格和义务”解读为董监高的忠实勤勉义务，该章相关内容皆为忠实勤勉义务的具体规定。本次公司法修订对于该部分内容也进行了较大篇幅的调整，对于该部分内容的梳理具体如下：

 （1）明确“忠实勤勉”的定义（180）

忠实义务（消极义务）：应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益。勤勉义务（积极义务）：执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。

同时，完善忠实义务具体情形的表述，将（1）对外借贷或提供担保（2）自我交易（3）篡夺商业机会作为独立条款列述。

操作建议：现行公司法第147、148条构建了董监高的“忠实勤勉”义务体系，但并未对“忠实勤勉”给出定义，其中第148条以列举方式对董事和高管的“忠实”义务列示了八种禁止性情形。因此，对于现行公司章程，建议操作为：（1）根据新法相应修改公司章程中关于董监高“忠实勤勉”义务的相关表述；（2）对公司章程中所列举的（如有）董事和高管的“忠实”义务的禁止性情形予以调整，具体为增设监事为约束对象，并对禁止性情形的表述作出相应调整，特别是与现行公司法第148条相应的条款表述，该条列示情形已发生重大变化调整。

（2）完善关联交易规则（182）

A.增加监事作为规则适用主体；

B.新增董监高的信息主动披露义务；

C.由公司章程规定关联交易的审批机关；

D.对“关联方”进一步列示为：a.董监高的近亲属；b.董监高或近亲属直接或间接控制的企业；c.与董监高有其他关联关系的人。以此扩大关联交易的范围，将前述四种关联方与公司之间的交易也纳入关联交易范围。

操作提示：新旧公司法均强调“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益”，违反该规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。现行公司法仅在第148条中将董事高管“自我交易”情形列为违反忠实义务的情形之一，新法将其单列为独立条款，且新增相关要求，特别是将关联交易比照自我交易进行约束，强化了对关联交易的规制约束。

（3）新增谋取商业机会的例外情形（183）：将原公司法第148条规定的谋取商业机会条款单列为独立条款，并新增例外情形，强调公司股东会/董事会的审批决定权。同时将主体扩展至监事。

（4）完善竞业禁止规定（184）：将原公司法第148条规定的篡夺商业机会条款单列为独立条款，强调公司股东会/董事会的审批决定权。同时将主体扩展至监事。

（5）增设关联董事表决回避制度（185）

新法将“关联董事表决回避制度”条款单列成条。借鉴关于上市公司关联董事表决回避规则，新增关联交易（182）、公司商业机会（183）和竞业禁止（184）三种情形下的关联董事表决回避制度。同时强调：出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。

（6）新增“双重代表诉讼”制度（189条第4款）

在原有股东代表诉讼的基础之上，新增“双重代表诉讼”制度，完善股东救济制度，从规则层面弥补缺乏裁判依据的弊端。双重代表诉讼是股东代表诉讼的有效延申，在前置程序、股东资格等要求上仍遵循普通股东代表诉讼制度的实质要件。

（7）新增董事高管的对外赔偿责任（191）

A.针对现行公司法未规定董事高管对外承担赔偿责任的“空白”，为响应司法实践关于第三人起诉公司和董事高管承担连带责任的现实需求。B.关注“也”：董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

需要关注的是，董高就职务行为直接向第三人承担赔偿责任，是对公司独立法人人格的另一种突破。我们注意到，《民法典》规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。用人单位承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的工作人员追偿”（第1191条）。本次公司法修订对于法定代表人的对外责任也是沿用民法典的该项规定（第11条），并未超出公司独立法人人格的范畴。新公司法对于董高执行公司事务对第三人的责任，甚于法定代表人，这显然“带有极为浓重的债权人保护色彩”。

(8)其他与董监高相关内容

（1）董事决议责任（125）：

（2）董监高的报酬应定期披露给股东（129）

（3）上市公司董监高的薪酬考核机制应在章程中载明（136）

（4）董监高列席股东会，并接受股东质询（187）

（5）新增董事责任险规则：在本次修订强化董事责任的基础上，配以董事责任险降低董事任职风险（193）

另外不得不提的是，本次公司法修订对于公司控股股东、实际控制人责任规制的强化，具体有两处较为直观的新增规定：

（1）新增“事实董事”条款（180）

强化双控人的责任，新增“事实董事”的规定，即“公司的控股股东、实际控制人不担任公司董事但实际执行公司事务的，适用前两款规定。”

操作提示：“事实董事”条款为本次修订新增内容，由于该条款是对控股股东和实际控制人的强化约束，且为法定责任，因此，建议公司章程对此可不予调整，但应在实操中对公司的控股股东、实际控制人作出提示。

（2）新增“影子董事”条款（192）

强化双控人的责任，新增“影子董事”条款。沿用民法典共同侵权的逻辑，规定该种情形下双控人的连带责任。

3、清算清理义务

本次修订对公司解散与清算的规定进行了优化，更好地完善了公司退出机制。在近几年的司法实践和逐步研讨过程中形成了一些共识，本次公司法对于董事的清算义务作出了以下实质性的调整：

（1）明确董事为清算义务人（232）；

（2）明确董事默认为清算组成员（238）；

（3）对应明确违反清算义务的赔偿责任（对应232、238）。

四、解任辞任

1993年公司法曾规定“董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”，后2005年修订时予以删除。2019年《公司法解释五》第三条明确“董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持”。本次公司法修订则再次明确了公司与董事之间的委任委托关系，由此根据委托合同“委托人或者受托人可以随时解除”的基本属性，公司可以随时解除董事职务，董事也可以随时辞任。

1、董事辞任

在任期内，董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效（第70条第3款）。但需注意，若因董事辞职导致董事会人数低于3人的，则原董事在改选的董事就任前，仍需履行董事职务。

 2、公司解任

在董事任期内，公司不需要任何理由就有权随时解任董事。此时，公司通过股东会作出解任董事的决议即可，且决议作出之日解任即生效，并非送达董事之后生效。（第71条）

在前述解任自有的前提下，如果公司解任董事没有正当理由，董事有权向公司要求赔偿。实务中，公司的赔偿范围一般参考给该董事造成的直接损失和其继续担任董事可以获得的利益加以确定。