董事会组成与决议效力
董事人数不足是指董事会组成人数低于公司章程规定的人数，这可能是由于选举不足造成，也可能是因董事辞任造成。本文拟探讨的是，当董事会人数不足时，董事会能否召开会议进行表决并形成决议，以及此时所形成的决议效力如何。
对于这个问题的研究，我们可以结合模拟案例进行：比如A公司章程规定董事会由6名董事组成，而实际仅有5名董事；缺位的1名董事有两种可能性造成：实际选举仅产生5名董事（有1名未能通过股东会选举）或有1名董事辞职。由此，我们需要研究讨论的问题有：（1）当董事人数不足时，董事会是否仍合法存续？（2）当董事人数不足时，董事会如何进行表决？（3）当董事人数不足时，所形成的董事会决议效力如何？
一、董事人数不足时，董事会是否合法存续
网络上有观点认为：“如果人数不足，则不能组成董事会”。对此观点，我们并不认可。
《公司法》第五十九条规定：股东会行使下列职权：（一）选举和更换董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项。由此可见，董事须经由股东会选举产生，故此客观上存在选举人数不足的状态，即有董事候选人落选的情形，但该落选情形不应影响董事会的合法产生和组建。实践中，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。因此存在职工董事待选举的状态，这一“待补选”状态不仅客观存在，而且为市场监督管理局等登记部门予以认可，该种状态也会导致董事会实际人数低于公司章程规定的人数，同样不应影响董事会的合法产生和组建。
《公司法》第七十条规定：董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务（根据第120条引致条款，该条款同样适用于股份公司）。据此，实务中董事依法享有“辞任权”，且该辞任自“公司收到通知之日生效”；如果董事辞任导致董事会成员低于法定人数（3名）的，则原董事在改选出的董事就任前仍应继续履职。由此可见，即便董事辞任导致董事会成员低于法定人数，董事会本身仍合法存续，并未因董事辞任致董事会人数不足而导致董事会无法存续。
实务中，上市公司董事辞职如未导致公司董事会成员低于法定最低人数，且不违反董事会中兼任总经理或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事，总计不得超过公司董事总数的1/2的规定，不违反独立董事人数不少于董事会人数的1/3的规定，不会影响公司董事会的正常运作，则该董事的辞职报告自送达公司董事会之日起生效。由此可见，即便上市公司立即启动改选董事的程序，在辞任董事的辞职报告送达公司董事会之日至新董事产生之前的期间内，该上市公司董事会的组成人数低于公司章程规定，但公司董事会仍然合法存续。
《公司法》第一百一十三条规定：股东会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东会会议：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时。该条款系针对股份公司的规定，相应的内容并未见于有限公司的规定之中。由此可见，从董事缺位进行补选的角度而言，即便“董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时”，立法也仅要求“应当在两个月内召开临时股东会会议”（进行补选应是当有之义），并未认定董事会因此而无法存续。
此外，从公司独立性维度来看，公司一旦成立，其即具有独立法人人格，除了独立财产权以外，其独立意思表示也尤为重要，而董事会作为公司日常经营管理的决策机构，是公司作出意思表示的重要机构，不可或缺。如上示例，虽然公司章程规定董事会由6名董事组成，目前确存在董事会人数不足的情况，但公司董事会仍有5名董事组成，高于公司法规定人数和公司章程所定人数的三分之二，在此情况下甚至无需召开临时股东会会议。显然，在这种情况下，立法层面也认为董事会仍然是合法存续的。
据此，我们认为，当公司董事会组成人数低于公司章程规定的人数时，并不影响公司董事会的合法组建和存续，即便是低于法定人数（此时原董事须继续履职）。
二、董事人数不足时，董事会如何进行表决
《公司法》第七十三条规定：董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会会议应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。由此可见，董事会表决通常是“双过半”原则，即过半数董事出席+过半数董事表决通过。
如上所述，当董事会人数不足时，并不会影响董事会的合法组建和存续。需要讨论的是，当董事会人数不足时，对董事会表决比例的基数即“全体董事”的理解问题，因为这涉及到“全体董事过半数”的计量基础，并进一步影响到董事会决议通过与否。.
如上示例，A公司章程规定的董事会由6名董事组成，而实际公司仅有5名董事。对于“全体董事”的理解有两种：1、公司章程规定的董事人数为“全体董事”（6名）；2、公司实际组成董事人数为“全体董事”（5名）。比如某项公司决议有3名董事投出赞成票，如果按照公司章程规定的董事人数为“全体董事”，则该董事会决议未获通过（未过半数）；如果按照公司实际董事人数为“全体董事”，则该董事会决议获得通过（过半数）。由此可见，对于“全体董事”的理解事关重大，直接影响着公司董事会决议通过与否。
由于公司法并未对此作出明确规定，实践中对此不无争议。我们的观点是：当董事人数不足时，“全体董事”应当理解为董事会实际人数，而非公司章程规定的人数。唯有如此，方能与立法本意相符，便利公司组织机构正常决策运作。
如前所述，董事会人数不足并不影响董事会的合法组建和存续；董事会人数不足时，无论是立法本意还是实务操作，均认同董事会仍有权召集召开会议，否则董事会即丧失其存在的意义。既然如此，就应当将公司法中规定的“全体董事”理解为实际人数，而非章定人数。如上案例，如果公司有3名董事同时辞任，则公司实际仅剩3名董事；如果将“全体董事”理解为按照章程规定的人数（6名），则“过半数”通过所需的人数为4人，则剩下的3名董事将永远无法达到“过半数”的通过比例，此时将造成认可董事会存续但无法形成决议的“悖论”，这显然不利于公司董事会的正常决策运作。
我们认为，董事会作为公司的重要组织机构，系公司独立意思表达的重要机构，一旦股东会决议选任产生，董事会即客观独立存在，董事人数上的缺位并不影响董事会的合法产生和存续。既然实际人数低于公司章程规定的人数，就应当将董事会实际人数作为“全体董事”来理解，如此方符合立法本意，也更加有利于董事会的存续运作。
三、董事人数不足时，董事会决议效力的认定
如前所述，董事人数不足并不影响董事会的合法组建和存续，董事会仍然可以正常召集召开并形成决议。此时决议的效力该如何认定呢？我们认为，董事会既然合法存续，即有权召集召开会议，所形成的决议效力仍应依据《公司法》和公司章程的相关规定加以认定。
《公司法》第二十五、二十六和二十七条分别就决议无效、可撤销、不成立作出相应规定。针对董事人数不足的情形，有观点套用第二十七条“出席会议的/同意决议事项的人数或者所持表决权数未达到本法或者公司章程规定的人数或者所持表决权数”而主张决议不成立。如上所述，我们认为，立法此处所使用的“公司章程规定的人数”应指向第七十三条规定的“全体董事的过半数”，而不宜直接字面解读为“公司章程规定的董事人数”；换而言之，应指董事会实际人数，而非章程规定的董事会组成人数。
经过检索，在(2022)京01民终6775号案件中，北京一中院认为：“一审庭审中，双方确认截至2021年3月30日，云转播公司共有董事六名，独立董事一直处于缺任状态。该案的争议焦点为案涉董事会议案的表决结果是否达到公司法或者公司章程规定的通过比例。根据公司法及云转播公司章程的规定，议案二《北京国际云转播科技有限公司2021年度经营计划》、议案三《北京国际云转播科技有限公司2021年度预算方案与关联交易额度》项下的“2021年度预算方案”、议案六中关于《北京国际云转播科技有限公司2021年经营管理团队绩效考核办法》均应经超过三分之二的董事投赞成票才可通过。同时，根据《中华人民共和国民法典》第1259条的规定，“超过”不包括本数。故上述议案由六名董事进行表决，四名董事赞成，两名董事反对，属于三分之二的董事投赞成票，并未达到公司章程规定的超过三分之二的标准。”可见，本案中人民法院亦是将董事会实际人数作为“全体董事”来理解，而非公司章程规定的人数。
我们认为，董事人数不足不影响董事会的合法组建和存续，董事会有权召开会议形成决议；至于决议效力，仍需严格遵循公司法和公司章程进行判定，与董事人数不足并无直接关联。
四、结论性意见
我们就以上问题进行了相应的案例检索，但并未能够检索到直接相关的案例。于是我们尝试从实务角度加以分析，试图探究立法未能言及的空白之处。必须说明的是，董事人数不足本身确实属于“瑕疵”范畴，作为公司权力机构的股东会有义务及时决议进行补选，而不应放任该种“瑕疵”长期存在。从这个角度而言，似乎确有将“董事人数不足将影响决议效力”写入立法之必要，从而督促公司权力机构及时更新完善公司组织机构。虽然这样的想法对公司组织机构的建立和完善将起到良好的督促作用，但不能反向将之作为董事会存续和决议的前置条件。我们认为，董事人数不足并不会影响董事会的合法组建和存续，毕竟董事会是经公司权力机构选举产生，且产生后即应独立存在；即便后续有董事辞任而致实际人数低于章程规定，也不应影响董事会合法存续和独立决策。至于董事会的决议效力，则是另外一个维度的问题，必须严格遵循公司法和公司章程的规定加以认定，与董事人数不足并不直接关联。
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