公司法修订丨2024商法学年会公司治理制度专题发言简报（下）

浙江大学法学院教授李有星以《无双控人公司的治理制度创新》以为题进行发言。

他从三个方面对公司治理中的“双控人”问题展开论述。首先，公司法和证券法对双控人的态度主要体现在加重对其约束，强调实际控制人和控股股东在执行公司事务时需承担忠实和勤勉义务。若双控人指示董事或高管做出损害公司利益的行为，则需承担连带责任。然而，过度威慑双控人可能带来负面影响，不少公司因此尝试规避双控人责任。其次，缺乏双控人的公司往往面临内部控制问题，如决策困难、效率低下、股价低迷等。基于此，他提出应改进无双控人的公司治理制度，建议强制引入更多独立董事制度，并强化董事会监督，以改善公司决策和治理效率。

复旦大学法学院教授、中国法学会商法学研究会常务理事葛伟军以《公司收藏中的董事责任》为题进行发言。

葛教授认为公司收藏横跨商业、慈善、艺术多个领域。在我国，公司收藏开始于90年代，至今不过二三十年，主要集中在金融机构（中国建设银行、泰康人寿、中国民生银行等）以及一些大公司、大企业。公司收藏是指公司从其可以合法使用的资金中提取相应的部分，用于 艺术品的购买，进而获得相对保值增值的投资回报，并树立良好的公司形象、积极回馈社会的行为。艺术品是公司收藏的对象和客体，公司花费巨资购买艺术品，其背后的原因可能是多种多样的：首先也是最重要的，出于增值获利的投资目的；其次，公司收藏具有宣传价值，可以在短期内迅速提高公司知名度；再次，可以改善公司的环境和形象，塑造公司的文化；最后，公司收藏是公司承担社会责任的方式之一。关于董事义务的现行规则，同样适用于公司作出决策购买艺术品的场合，如果事实表明董事存在违反义务的行为并导致公司的利益受损，那么公司或股东可以提起直接或派生诉讼，追究相关董事的责任。捐赠艺术品，显示了公司收藏的原因并未仅仅为了获得投资回报或出于其他目的，慈善也是公司收藏的重要动机之一。捐赠艺术品的行为，促进了社会文化事业的繁荣，增强了社会公众对艺术的了解和热爱，因此应当予以鼓励，并完善相关的规则。

中南民族大学法学院教授、中国法学会商法学研究会常务理事陈雪萍以《ESG公司治理的理论基础和制度架构》为题进行发言。

她认为，环境、社会和治理（ESG）概念已成为公司治理议题中日益重要的部分。ESG公司治理的理论基础依赖于ESG因素、公司治理与多元主体利益考量的有机融合。ESG 与公司治理相结合的制度价值主要体现在强化自然保护、增强社会活力、引导社会投资选择以及确保恰当的公司治理等方面。为此，有必要明确 ESG公司治理的目标，完善相关制度架构，确立商业道德和伦理标准，实现利益相关者治理，明确董事会和所有权结构，建立ESG信息披露机制以及追责和激励机制。

武汉大学法学院教授、中国法学会商法学研究会理事罗昆以《中国特色现代企业制度视域下的股债融合与股债区分》为题进行发言。

罗教授从交易结构、股与债的区分、治理路径三个方面展开分享。首先，从交易结构角度，理想中的投融资交易结构包括股权融资与债权融资，而现实中的大量的投融资交易结构非常复杂，通过公司设立协议或合伙协议加回购协议等构成，使得股债难以分明，出现明股实债、先股后债甚至可股可债的形式。其次，对于股与债的区分，从利益角度进行思考，股权投资伴随着高风险高收益，债权融资伴随着低 风险低收益，而现实中的投融资机构呈现出了低风险高收益的特征，对这种可股可债要持慎重态度。最后，在治理路径上，从合同法角度考虑，要秉持司法与监管协同治理的理念，进行融资协议效力的场景化分析——坚持原则有效，例外无效；从组织法角度考虑，要完善中国特色现代企业制度，推动企业建立健全产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度。

武汉大学法学院教授袁康以《股东压制作为公司司法解散事由的反思与辨正》为题进行发言。

袁教授认为股东压制严重损害有限责任公司中少数股东的权利，有学者建议学习英美等国以司法解散制度作为股东压制的救济措施。但司法解散制度会带来公司独立人格的消灭，各国都将其作为兜底措施而慎用。我国司法解散制度自制定以来在立法以及司法实践层面上均未明确将股东压制纳入适用范围。在具体的适用上，股东压制不仅无法满足我国司法解散制度中的“经营管理发生严重困难”、“继续存续会使股东利益受到重大损失”、“通过其他途径不能解决”三大要件，其自身的模糊性更会带来滥诉的风险，因而与司法解散制度之间并不适配。在司法解散制度之外，在现有公司法制下，股东 协议能够对控股股东的行为进行有效约束，股东诉讼机制足以完成控股股东滥用股东权利时公司及中小股东的利益救济，股权回购制度也可以为受到压制的少数股东提供退出途径，从而为股东压制中的小股东利益保护提供多样化的替代方案，若非确因股东压制造成公司僵局，无需诉诸司法解散制度这一会导致公司主体资格消灭的终局性方案。因此，解决股东压制有赖于公司治理制度和中小股东保护制度的体系化完善和灵活性适用，将股东压制作为公司司法解散事由既不合理也无必要。

兰州大学法学院副教授、中国法学会商法学研究会理事宋鹏以《公司意思表示的司法类型、逻辑机理与效力差异》为题进行发言。

宋教授认为在司法实践中公司意思表示包括决议型、法定略式型、代表（代理）型、社员协议型。目前存在的问题是未厘清公司意思表示的逻辑机理，混淆了社员意思表示与组织体意思表示的问题以及股东协议在公司治理中的过度使用的问题。宋教授通过对86份样本观察研究后认为，公司意思表示的逻辑机理要通过意思表示融合论进路进行分析，对社员意思表示形成社团意思表示要采取形式主义，要经过组织法的要求与考察，经过特定程序，即无会议即无决议，无程序即无意思，无形式即无实质，无过程即无结果。针对公司意思表示效力差异的司法判断标准要从针对滥用民事一般规则裁判公司意思表示效力问题与对于股东会决议、股东间协议的治理性效力冲突问题两个方面进行分析。对前者而言，对于决议无效、可撤销的事由，优先考察“组织机关权限”“选任”“组织体各方利益平衡”等组织规则；区分组织体意思表示与其动机、原因；不向民法一般规则逃 逸。对后者而言，优先采取形式主义，个案中灵活运用“人合性基础标准”“时间效力标准 ”等。

中国政法大学民商经济法学院教授、中国法学会商法学研究会秘书长李建伟以《由一致行动人协议看中国式公司治理的困局》为题进行发言。

李教授认为公司的意思有三个载体，即股东决议、公司章程、股东协议。依照公司法的设计，决议与章程乃是公司股东参与公司治理的正式制度安排，在公司法律制度中处于主流的地位。但在实务中，各类股东协议却大行其道，尤其对于封闭公司而言，股东协议俨然成为除了章程、股东会决议之外的第三种公司治理方式，且大有做大之势。由此提出的问题是，股东协议能够取代股东会决议、公司章程吗？如何看待股东协议在实务中的流行现象？李教授认为股东协议包括全部股东协议与部分股东协议，而部分股东协议中最典型的就是一致行动人协议，包括意在取得控制权的一致行动人协议和加强话语权的一致行动人协议，其内容主要包括目的条款，标的条款、形成条款、违约责任条款、合同解除条款、争议解决条款等。一致行动人协议具有双重属性，一方面，作为契约，一致行动人协议的解除要遵循《民法典》规定的合同解除的一般规则；另一方面，一致行动人协议虽以契约的面貌出现， 其并非仅着眼于股东个体权利的约束，更有意图改变公司权力的运行模式，不可避免地与《公司法》、公司章程等组织法规则发生交互。其兼具的组织法属性与契约法属性的双重属性，其解除和强制执行的问题都需要从合同法的基本原理和公司法的具体规定两方面考量。一致行动人协议类型归属有两种学说，即合作合同说和委托合同说。就跟投人的单方解除权而言，一种是可以在协议中预先规定好的约定解除权。另一种是法定的单方解约，其内容包括：第一，举证领投人根本违约；第二，对于不定期一致行动人协议，跟投人随时主张解约从而退出联盟；第三，主张一致行动人  协议实为委托合同，从而主张任意解约权。对此，在实践中司法裁判立场并不一致，李教授认为应当根据一致投票的意见形成方式而区分，如果属于额外协商模式的，一致行动人协议的本质是合作合同，如果属于绝对/相对领投模式的，一致相对人协议的本质是委托合同，至少可以参照适用《民法典》第九百三十三条关于任意解除权的规定。最后，李教授指出对一致行动人协议背约后如何救济，尤其是能否继续履行问题在实践中尤为重要。

【与谈环节】

河北工业大学法学院教授李跃利认为李有星教授对于无双控人公司治理制度的分析非常深刻，有无双控是公司根本性的改变。有双控的公司决策快、应对市场反应迅速，但存在股东压制、股权不平等、损害中小股东利益的问题；无双控人的公司具有股权平等、没有股东压制等优势，但存在野蛮人入侵，对市场变化反应慢等缺陷。另外对于真假双控人、无双控人公司治理结构如何进行完善、独立董事制度等方面还值得进一步深入探讨。

华东政法大学国际金融法律学院副教授李诗鸿认为中国的独立董事市场需要在实践中以观后效；董事的收藏与信义义务相联系；ESG是一种统计口径的变化，会对公司治理的实质产生什么样的效果需要进一步考量；从商业逻辑对 股东压制作出回应是更好的进路；一致行动人协议有可能因为时间过长增加社会成本而导致违反公序良俗而无效。

北京金诚同达（上海）律师事务所高级合伙人孙巾淋从法律实务工作者的角度，对多个发言内容进行了评议。她首先指出，《公司法》第192条关于双控人指示行为的判断问题仍需进一步的实务解释。由于指示行为通常为内部行为， 按照传统的“谁主张，谁举证”规则，外部举证难度较大。针对董事勤勉尽责义务与商业判断规则关系的问题，她认为这一关系的明确对于公司治理至关重要。此外，ESG 责任履行的法律效力及其在公司治理中的具体落实方式，以及与董事、监事、高管责任之间的关系，都是尚需探讨的问题。是否有必要根据不同类型的公司对ESG义务进行差异化安排，也是值得思考的议题。

北京京师律师事务所业务指导委员会副主任、高级合伙人张秀华结合会议主题从实务角度分享了如何以董事和高管人员信义义务来规制公司采购的环节，认为从保护公司资产不受侵害、维护公司合法利益、提高司法保护力度的角度出发，司法实践中应逐步建立董事、高管信义义务的理念培养，立法应完善信义义务的法律规定及构成要件，以提高信义义务的诉讼适用度。从董事和高管在公司治理中发挥从信义义务的内涵、外延及立法精神考察，高管或董事以明显不公平价格采购的行为属于违反信义义务的行为，公司可于此向董事或高管主张赔偿或归入。