文丰研究 | 域外法查明和适用律师实务研究

学术 2024-11-20 23:52 河南

一、引言

二、域外法查明的法律规定

（一）法律适用规则

（二）承担查明责任的主体及查明途径

三、域外法查明律师实务问题分析

（一）域外法查明的方法和途径

（二）委托外国法律专家或律师调查

（三）其他查明途径

四、域外法查明中的难点问题

（一）法院查明域外法的积极性不高

（二）域外法查明途径运用不足

（三）“外国法无法查明”理由滥用

五、结语

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摘要：随着中国与世界各国在经济和文化领域的深入交流与合作不断加强，涉外法律问题日益凸显。特别是在粤港澳大湾区和“一带一路”建设的过程中，不少出海企业的签约合同中都约定争议适用域外法律，在此背景下，如果发生争议诉至中国法院，如何查明和适用域外法律是处理涉外法律争议的关键环节，可能直接影响到案件裁判结果的走向。人民法院在处理此类案件时，对于确定域外法查明责任、采用何种途径进行查明、以及域外法无法查明时的救济等方面，仍存在不少问题。本文旨在深入探讨域外法的查明途径、适用原则以及实践操作，以期为律师在处理涉外法律事务时提供有价值的参考。

关键词：域外法查明和适用、律师实务、域外法查明途径、域外法查明中的难点

一、引言

在处理涉外民商事争议时，若依据我国冲突法规定需要适用域外法律作为判决依据，域外法的查明便成为法院或仲裁机构必须面对的问题。我国现行法律法规在域外法查明方面的规定尚显不足。在司法实践中，由于涉外案件数量激增、法官工作压力大以及案限规定，对域外法律的查明往往依赖于诉讼当事人或其律师提供的信息，而法院主动查明的情形相对较少。因此，不论是作为法院审理涉外案件中，还是作为委托律师代理此类案件时，域外法查明都是一个难题。为解决这一问题，最高人民法院颁布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《涉外法律适用法解释二》”）针对查明域外法律的问题进行了规定，为域外法律的查明提供了具体的操作指引。

二、域外法查明的法律规定

（一）法律适用规则

2010年颁布的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《涉外法律适用法》”）明确了我国法律与国际法的法律规范在处理涉外民商事案件出现冲突时如何选择适用准据法。明确了在涉外案件中，双方当事人对适用法律有事先约定或在争议发生后明确选择时，法院应尊重其选择，适用相应的法律。然而，争议各方无法就适用哪国法律达成一致意见时，法院则需根据案件的法律关系，遵循“最密切联系原则”，并依据《涉外法律适用法》来确定适用的法律。实践中，不同国家的法律制度及规则各不相同，对于同一争议事件，若采用不同的域外法律标准，可能会得到不同的判决。因此，当事人在未对适用法律作出明确约定的情况下，往往会产生分歧。准确地获取和理解域外法律是解决涉外商事纠纷的关键，而正确处理域外法的适用问题则成为解决争议的核心所在。

（二）承担查明责任的主体及查明途径

根据《涉外法律适用法》第十条规定，对于涉外案件中域外法律的适用，由人民法院、仲裁机构或行政机关负责查明。同时，若当事人自行选择适用域外法律，则应提供该国法律的完整内容。这一规定界定了责任主体，即以审判机关、仲裁机构或行政机关为主导，但在当事人主动选择适用域外法律的情况下，责任则由当事人承担。不过，《涉外法律适用法》并未详细规定具体的查明途径。

在《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（已失效）中，曾列举了五种查明和适用域外法律的途径，包括当事人提供、通过司法协助协定获取、我国驻外使领馆提供、对方国家驻华使领馆提供及中外法律专家提供。随后在《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》第二十一条中，将域外法的查明途径进一步扩展。增加了最高人民法院国际商事专家委员和法律查明服务机构协助来查明域外法律。目前，由高校和商业机构设立的专业域外法查明机构在协助当事人和法院查明域外法律方面扮演了重要角色。这些机构因其专业性、独立性和中立性，有助于法院准确理解查明和适用域外法。

自2024年1月1日起，《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（二）》（以下简称“《涉外法律适用法解释二》”）对域外法律的查明制度进行了完善，并为司法实践提供了具体指导。该解释新增了查明域外法律的途径，包括但不限于当事人提供、通过司法协助获取、请求驻外使领馆协助、通过法律查明合作机制获取、由国际商事专家委员会专家提供、由法律查明服务机构和中外法律专家提供，以及其他合理途径等兜底条款。其中，“其他合理途径”允许法院和当事人探索多样化的途径，如法律行业组织、国际法律组织、学术机构、法律数据库、互联网检索等渠道获取域外法律信息。

三、域外法查明律师实务分析

（一）域外法查明的方法和途径

根据我国法律规定，法院在审理涉外民事案件时，可通过下列途径查明和适用域外法律作为准据法：

1.当事人提供：由案件当事人主动提供有关域外法律的查明和适用相关文件；

2.司法协助渠道：通过双边司法协助协定，由对方国家的中央机关或主管机关提供本国法律；

3.使领馆途径：向我国驻外使领馆或外国驻华使领馆请求提供域外法律信息；

4.由合作机制参与方提供：从最高人民法院建立或参与的法律查明合作机制获取域外法律行哦明显哦；

5.由国际商事专家委员会专家提供：最高人民法院国际商事专家委员会的专家给出他们对于域外法律查明和适用的意见；

6.由法律查明服务机构或中外法律专家提供：借助专业的法律查明服务机构或中外法律专家出具的法律意见书来获取外国法律的详细信息；

7.其他合理途径：国际法律组织、学术机构、法律行业组织、法律数据库以及互联网检索等。

若通过上述任何一种途径未能获取域外法律或获取的域外法律内容不明确、不充分，法院应当通过上述其他途径进行补充查明。若通过当事人提供、中外法律专家出具的法律意见书等途径仍无法获得外国法律完整、详尽的文件，可认定为无法查明外国法律。

针对域外法查明难题，最高人民法院国际商事法庭于2019年底设立了“域外法查明平台”，该平台整合了国际商事法庭认可的专家委员和西南政法法学中国-东盟法律研究中心、蓝海法律查明中心、中国政法大学外国法查明研究中心等五家法律查明服务机构。近年来，通过法律查明服务机构和国际商事专家委员进行域外法查明的委托日益增多，尤其是委托法律查明服务机构出具的查询报告，在司法审判过程中得到较高的认可。

另外，2022年4月3日，《中华人民共和国最高人民法院与新加坡共和国最高法院关于法律查明问题的合作谅解备忘录》正式生效，尽管该备忘录不具有任何法律约束力，但在司法实践中为涉及双边的法律查明问题提供了新的途径。

（二）委托外国法律专家或律师调查

在处理涉外法律事务中，除了常规的法律查明机构，聘请外国法律专家或律师撰写法律意见书也是一种行之有效的方法。例如，在（2006）沪高民四（商）终字第19号案件中，双方当事人各自委托了美国律师事务所出具了法律意见书供法院参考。然而，需要注意的是，外国法律专家或外国律师出具的法律意见书必须经过公证和认证程序。在司法实践中，有过域外法查明报告未经公证和认证程序，法院根据证据审查原则，无法认定其真实性，进而决定适用中国法律。最高人民法院在一起再审案件中也认可了这种做法。因此，在委托外国法律专家或律师提供法律意见时，必须预留足够的时间来完成公证和认证的手续，以免法律意见书因程序问题而无法被采纳。

（三）其他查明途径

根据上述规定得知，域外法的查明途径并非法律上的强制性规定，在不违反我国法律强制性和禁止性规定的前提下，当事人和法院可以采取其他合理途径来查明域外法律。除上述的查明途径外，实践中，还可以借助法律服务机构、民间组织和法律行业组织等多种渠道来进行查明。

综上，若通过上述途径仍然无法确定查明和适用域外法的，法院可以判定该案中域外法律无法查明，从而适用中国法律。然而，若当事人对域外法律的适用持有不同观点，这并不直接等同于无法查明域外法律。不同意见是法律适用过程中常见的争议，法院应当对这些不同意见进行审理和判断以确定如何正确适用法律，而不是直接判定为无法查明。

四、域外法查明中的难点问题

（一）法院查明域外法的积极性不高

《涉外法律适用法》第十条规定，法院承担着查明域外法的职责，而当事人则有责任提供相关的域外法律材料。然而，根据过往的审判实践，法院在主动寻求域外法律的积极性并不强。主要表现在当事人在规定的时间内未能提交查明和适用的域外法律时，法院常常以此为由，判定域外法律无法查明。例如，在(2014)沪海法商初字第1506号案件中，由于当事人未能提供比利时法律，上海海事法院最终决定适用中国法律；其次，对于当事人提交的域外法律资料，一些法院会设定较为严格的审查条件，如查明的域外法律资料的完整性、提供者的资质以及对方当事人的反对意见等，从而判定域外法律无法查明和适用，并最终依据中国法律进行判决。除了部分法官个人态度的影响外，涉外案件的复杂性以及法官面临的工作压力也是导致这一现象的主要原因。域外法律的查明过程既耗时又困难，会降低审判效率，使得法官对此持更为谨慎的态度。

（二）域外法查明途径运用不足

尽管《涉外法律适用法解释二》明确规定了六种查明途径和一项兜底性条款。但在实务中，当事人自行提供、法律查明服务机构出具报告或中外法律专家的法律意见书是最常见的查询方式。相比之下，通过外交途径、司法协助等途径来查明域外法律的情况则较为少见，这与外国使领馆递交程序复杂、耗时长、效率低，且我国和其他国家签订的双边司法协助数量有限有关。此外，虽然最高人民法院设立的“域外法查明平台”在司法实践中的作用显著，但该平台的使用成本较高，且耗时较长，与我国现有的审限制度存在冲突，以上因素限制了这些途径的广泛应用。

（三）“外国法无法查明”理由滥用

关于“外国法无法查明”方面，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释（一）（以下简称“《涉外法律适用法解释一》”）第十五条规定了两种情形：第一种情形是法院通过多种途径仍无法获取完整、权威的域外法律资料，或者获取到的域外法律信息不够完整、权威，不足以作为适用法律；第二种情形则是当事人在法院限定的合理期限内未能提供查明的域外法律，且未能给出合理的解释或理由。以（2015）广海法初字第405号案件为例，双方当事人同意适用美国佐治亚州的法律，但在法院规定的期限内未能提供相关的法律资料，且未能说明正当理由。在这种情况下，广东海事法院认定域外法无法查明，从而无法适用。

五、结语

在涉外法律事务的处理中，域外法的查明与适用是确保公正裁决、维护法律秩序的关键。《涉外法律适用法》及其司法解释为域外法的查明提供了法律依据，明确了人民法院、仲裁机构或行政机关在查明域外法方面的责任。同时，通过司法协助、驻外使领馆、中外法律专家、法律查明服务机构等途径，可以获取相关域外法律信息。尽管这些措施在一定程度上缓解了困境，但对于如何有效运用查明域外法的途径、采信和确认规则等方面，仍存在一定的模糊性。

其次，法院在主动查明域外法律方面积极性不足，主要原因是审判效率的考量以及法官工作压力等现实情况。同时，外国法查明途径的运用不足，尤其是通过外交途径、司法协助等方式的使用率较低。此外，“外国法无法查明”的理由滥用问题，也需引起关注。法院在判定域外法无法查明时，应确保判定的合理性和公正性，避免因主观因素或程序问题导致错误判断。

综上所述，域外法的查明与适用是涉外案件处理中的重要环节。律师在实践操作中应充分了解和掌握域外法的查明途径与适用原则，积极寻求多元化的信息获取渠道，通过不断优化法律服务流程、提高法律查明效率、加强国际合作与交流来解决。未来随着国际间法律的深化合作和人工智能等信息技术的发展，可以为涉外法律事务的处理提供更加高效、公正的解决方案。

本文作者：蒋程国际业务部律师

法国艾克斯-马赛大学硕士（企业融资与国际贸易）

法国河南商会理事

专业领域：民商事法律事务、投融资法律事务、涉外法律业务。

工作邮箱：jiangcharles@163.com

主要业绩：

【非诉业绩】郑州航空大都市发展集团有限公司及其子公司提供专项法律服务，为河南某公司发行境外债提供法律服务。

【诉讼业绩】曾参与某公司与某国企的施工合同纠纷、某公司与某外企的服务合同纠纷、某公司与某国企的买卖合同纠纷、某有限公司与某国企的追偿权纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、民间借贷纠纷、案外人执行异议纠纷等大量民商事诉讼、仲裁案件。

编辑 | 张闯麟

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文丰律师

文丰所定位于商事专业法律服务，系全国优秀律师事务所、河南优秀律师事务所、郑州十佳律师事务所。在公司治理、并购重组、国资运营、金融证券、私募基金、资产管理、新三板、房地产、建筑工程、涉外、破产及商事争议解决等领域具有专业优势和业务资源。

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