文丰研究 | 挂靠情形下实际施工人的工程价款请求权研究

学术 2024-11-08 18:40 河南

一、挂靠问题概述

（一）挂靠的特点

（二）挂靠的认定标准

二、挂靠实际施工人的相关概念

（一）实际施工人的定义

（二）挂靠实际施工人的不同

（三）挂靠实际施工人的认定

三、挂靠性实际施工人工程价款请求权的法律分析

四、挂靠实际施工人工程价款请求权路径选择的障碍克服

（一）合同有效情形下

（二）合同无效情形下

五、结语‍‍

摘要：建筑行业在过去的十数年间对我国经济发展的重要性不言而喻，其上下游产业链的发展为社会创造出了许多的就业岗位。然而，一些没有建筑行业资质的企业和个人为了能够参与到建筑行业中，存在着利用他人的建筑资质进行工程承包的情况。这种“挂靠”的行为不但违反了我国的法律规定，还会影响工程的质量，甚至会造成严重的社会安全隐患。但由于实际施工人在实际施工中投入了一定的人力物力成本，我国目前的法律是允许实际施工人向发包人请求工程价款的，这在一定程度上承认了处于挂靠情形下实际施工人的合法性。对实际施工人的工程价款请求权进行研究，有利于保障实际施工人的权益，为挂靠实际施工人提供法律指导和实践参考，促进建设工程领域的稳定和有序发展。

关键词：实际施工人；挂靠关系；工程价款

一、挂靠问题概述

（一）挂靠的特点

在我国目前的建筑施工领域中，“挂靠”这一情形是普遍存在的，对这一情形进行总结可以得出挂靠的一些显著特点：

从挂靠人资质状况来看，挂靠人往往缺乏必要的从业资质或已持有的资质不足以覆盖其拟承揽的工程项目，同时，挂靠人与那些出借资质的企业之间，并不存在法律上认可的劳动关系或直接的隶属关系，这种关系的缺失为挂靠行为的隐蔽性提供了土壤。

从动机与手段层面来看，挂靠人选择挂靠的主要目的是规避行业内的行政管理限制，这些限制可能包括市场准入门槛、项目承接资质要求等。为了实现这一目标，挂靠人便采取了一种策略：即以出借资质企业的名义去承揽工程项目。这种操作方式不仅让挂靠人得以绕过直接的管理壁垒，还使得他们在形式上获得了承揽项目的合法性外衣。

从运营模式上来看，挂靠人与出借资质企业之间在财务和经营上保持着高度的独立性。具体来说，双方各自独立核算，各自掌握着经营自主权，并各自承担项目运营过程中的盈亏。这种经济上的分离，不仅体现了挂靠行为的灵活性与自主性，也加剧了其风险性与不确定性。

从人事管理的角度来看，挂靠人与出借资质企业之间缺乏任何合法的人事关系。这意味着双方之间没有正式的人事调动、任免、聘用程序，更不存在为挂靠人员缴纳社保等福利的行为。这种人事关系的缺失，再次印证了挂靠行为的非正规性与非制度化特征，也使得挂靠人在面对法律纠纷或责任追究时，往往难以获得有效的法律保障。

（二）挂靠的认定标准

在我国现行的相关法律法规中，对挂靠的认定并没有一个统一的标准。所以对挂靠的认定，只能从实务中的相关案例中进行总结。通过对最高院公布指导案例，可以大致地将挂靠的认定标准做如下总结：1、实际施工人是否参与到工程的招投标过程中；2、实际施工人是否参与到合同的缔约过程中；3、挂靠人是否以被挂靠企业的名义签订施工合同；4、被挂靠企业是否存在施工意图和实际的施工行为；5、实际施工人是否全程参与了工程的建设且工程由实际施工人自己承建。

二、挂靠实际施工人的相关概念

（一）实际施工人的定义

最早提出实际施工人这一概念的，是2004年10月出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。在该解释中，共有四个条文分别对与实际施工人相关的合同效力、建设工程质量瑕疵担保、工程价款责任等事项进行了规定。然后在2018年12月出台的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中存在两个条款均涉及“实际施工人”的概念，其中第二十四条条款在程序与实体层面双重强化了实际施工人对于工程价款的请求权保障，而第二十五条条款则明确赋予了实际施工人提起代位权诉讼的权利，以此作为维护其合法权益的另一种法律途径。在民法典生效后，上述的两个司法解释已经废止，最高人民法院在2020年12月出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》，在该解释中将上述两个废止的解释中实际施工人的相关规定进行了承继和完善。

（二）挂靠实际施工人的不同

挂靠实际施工人，作为实际施工人中的一个特定类别，特指那些未直接拥有相应资质，而是借用他方资质与发包方签订施工合同并负责具体施工的组织者。他们与那些因违法分包或转包行为而成为实际施工人的主体，在多个维度上展现出显著的区别。

首先，在与发包人的关系上，挂靠实际施工人直接以借用的资质与发包人建立合同关系，这种关系建立在非自有资质的基础上，具有一种间接性和依赖性。相反，违法分包或转包中的实际施工人，其合同地位可能更为复杂，往往涉及多层次的合同链条。

其次，从与承包人的关系来看，挂靠实际施工人虽名义上非直接承包人，但实际掌控施工活动，与承包人之间可能存在复杂的利益关联与责任划分。而违法分包或转包中的实际施工人，则可能更直接地面对承包人的管理与监督，但在合同链中的位置更为明确。

最后，在承担工程责任方面，挂靠实际施工人因其特殊的身份与行为模式，往往需要承担额外的法律风险与责任，包括但不限于因资质不符而引发的合同无效、工程质量问题以及可能的法律责任追究。而违法分包或转包中的实际施工人，虽也需承担相应责任，但其责任范围与性质可能因具体案情而异。

（三）挂靠实际施工人的认定

1.挂靠实际施工人与被挂靠人不存在劳动合同

在实际操作中，为寻求挂靠关系的合法化，挂靠者倾向于与被挂靠方签署诸如内部承包或合伙性质的协议，旨在通过这些协议构建一种看似合法的内部运营结构，从而间接获取施工资质。而真正合法的内部承包模式，其核心在于承包者作为建筑企业的正式员工，在企业的严格监管与指导下，自主管理建设项目的人力、物力及财务资源，确保工程既合法又符合委托方标准，同时自负盈亏，以此实现经济收益。

判断内部承包协议有效性的关键，在于承包者是否为企业内部职工的身份。若双方事先已订立劳动合同，确立了明确的雇佣关系与管理架构，则司法上易于认定其内部承包属性。反之，若缺乏劳动合同而仅凭内部承包协议，则界限模糊，需依赖建筑企业提供详尽证据来证明双方间的劳动关系，如工资发放记录、社会保险缴纳凭证等。

此外，在审查内部承包关系的真实性时，还需考量与第三方发包方签订施工合同时的细节，如是否有企业法定代表人的亲笔签名、合同上加盖的公章类型（是否为合同专用章）等，这些均是判断依据。一旦确认双方为合法的管理与被管理内部承包关系，施工合同的法律效力即得到保障，发包方与承包方之间构建起直接且合法的施工合作关系。尽管这种关系在形式上与挂靠有所相似，但在法律后果上却存在天壤之别。

2.挂靠实际施工人与被挂靠人不存在委托代理

挂靠关系的法律性质还可能被解读为委托关系的一种变体，其中挂靠人作为被委托方，其与被挂靠人之间的协议可视为一种委托合同，即挂靠人代理被挂靠人与发包人签订施工合同。这种基于双方合意的委托关系，在法律上通常被认为是有效的，进而使得与发包人签订的施工合同也具备法律效力。这一视角在探讨承包人与实际施工人关系时尤为显著，尤其是当转包与挂靠的界限在法理与实践上模糊不清时。

尽管转包合同与借用资质的合同均可能因违反效力性强制规定而被视为无效，但在处理承包人与发包人之间的施工合同时，两者却展现出不同的法律效果。具体而言，转包情形下的施工合同通常保持有效，而挂靠情形则依据《建设工程施工合同纠纷法律问题的解释（一）》被视为无效，这一差异在法理上引发了一定程度的争议。

若将挂靠人与被挂靠人的协议视为委托关系，并在证据充分的情况下予以认定，那么挂靠人代理被挂靠人签订的施工合同亦有可能被视为有效。然而，值得注意的是，挂靠人全权负责施工的行为本身并不完全符合合同规定，这既可能被视为转包，也可能被归类为借用资质。

无论这些关系如何交织，其背后的核心模型始终围绕“开发商（发包人）→承包人（转包人或分包人）→实际施工人”这一双重法律关系展开。挂靠实际施工人作为这一链条中的特殊环节，因其与发包人及名义施工人的独特关系，构建了一个三角法律关系框架。鉴于其特殊性，本文认为挂靠人与发包人之间的施工合同并不必然因违反《民法典》或相关司法解释而无效，合同的有效性需根据具体情况分析。

三、挂靠性实际施工人工程价款请求权的法律分析

在2004年颁布的《建设工程司法解释（一）》中提出了只要建设工程的质量经过验收后合格，即使在合同失效的情况下，仍可以对工程价款进行结算，以求最大限度地保障双方的利益。实际施工人这一概念也是出现在该司法解释中，其中挂靠型的实际施工人也属于实际施工人的一种。

在2018年颁布的《建设工程司法解释（二）》中的第二十四条和第二十五条对实际施工人提起代位权诉讼的条件进行了详细的规定，可以说是进一步地承认了实际施工人代位诉讼的合法性。这样做的目的还是为了在特定的情况下可以突破合同相对性以用来最大程度地保障农民工的合法权益。

在《民法典》出台后，2021年颁布的《建设工程施工合同纠纷法律问题的解释（一）》对这方面的规定基本上没有出现什么变动，在形式上只是将上述的两个司法解释的相关内容进行了合并。通过对上述法律文件的梳理可以得出，实际施工人工程价款的请求权实际上就是代位权的一种体现。

债权人的代位权行使要满足三个条件：债权人对债务人的债权是合法的，确定的，且该债权已届偿期；债务人怠于履行到期债权且已经对债权人造成了损害；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。若债权人无法行使代位权，其主要原因是债权人与债务人之间的合同债务关系不存在。

在建筑施工这一领域中，由于该行业的特殊性质和实际施工人的特殊地位，从而产生了一些特别的权利保护机制，特殊代位权是最显著的。该权利源于实际施工人在项目实施过程中承担的特别义务及其对工程款项等核心权益的保障需求。《民法典》明确指出，合同原则上仅约束缔约双方，但法律允许特定情形下的例外，这一表述不仅巩固了合同相对性原则的法律地位，还将其提升为普遍遵循的基本原则，进一步拓宽了其适用边界与理解深度。特殊代位权与合同相对性原则之间存在着较为微妙的互补关系。在实质上，特殊代位权可视作是对传统合同相对性原则的一种灵活调适与加强，它赋予了实际施工人在特定条件下（如发包人未能及时履行支付义务时）代为偿付并追索相应款项的权利。这一机制确保了施工链条的连续性，避免了因资金链断裂而引发的工程项目停工的风险。

但值得注意的是，特殊代位权的行使并非无界限的扩张。鉴于其本质上构成对合同相对性原则一定程度上的突破，其应用必须审慎且受限于明确的法律框架与实际情况考量，以防止权力滥用而给实际施工人带来不必要的负担或损害。因此，在实践中，合理界定特殊代位权的适用范围与条件，确保其在平衡各方利益、促进项目顺利进行的同时，也充分尊重并维护合同相对性原则的根基地位。只有这样，才能真正地体现特殊代位权的合理性和合法性，才能使我国的建筑施工行业能够得到健康地发展。

四、挂靠实际施工人工程价款请求权路径选择的障碍克服

（一）合同有效情形下

挂靠实际施工人所遇到的障碍是，目前我国的相关法律规定并没有明确地规定挂靠实际施工人有权直接向发包人主张工程款。在发包人不知情，挂靠实际施工人与发包人之间也没有较为紧密的联系时，挂靠施工人该如何请求工程款？目前来说，有两种方法解决这个问题。

第一种方法是，实际施工人以被挂靠人的名义向发包人请求支付工程款，在被挂靠人收到工程款后，实际施工人再向被挂靠人请求工程款。这样做的原因是基于合同相对性原则。在发包人拖欠被挂靠人工程价款的情况下，由于实际施工人与发包人之间缺乏直接的合同联系，导致其无法直接请求支付工程价款，这一现状造成了追索路径的间接与滞后。为应对此困境，现行的法律体系及司法解释中，已明确赋予实际施工人一项重要的诉讼权利——即允许其直接向发包人提出支付工程价款的请求。但是，现行法律法规以及司法解释所规定能够提起代位权诉讼的特殊诉权的主体“实际施工人”应该是与转包人与违法分包人相对的实际施工人，并不包括挂靠实际施工人，即对借用资质他人签订施工合同的实际施工人的权益保护并没有涉及。

在探讨建设工程施工协议的有效性及其相关情境下，无论协议效力如何，亦或发包人对实际施工人的情况知道与否，挂靠实际施工人均可依据其与被挂靠人之间的法律关系，合理地向后者追索工程款项。这种间接的追偿途径之所以具备合理性，根源在于挂靠施工的独特性质：实际施工人作为项目的实际执行者与管理者，全面参与合同的协商、签订及执行，其直接且独立的角色定位使得通过被挂靠人这一名义上的合同方来追讨工程款，相较于违法分包或非法转包情境下的实际施工人，显得更为高效与直接。

挂靠实际施工人向被挂靠企业提出工程款请求，实质上是要求后者承担因出借资质而产生的相应过错责任。尽管被挂靠人可能并未直接从发包人拖欠的工程款中获益，但考虑到挂靠行为的违法性及其与被挂靠人之间的关系，双方均应承担过错责任。基于过错与责任相称的原则，两者需按比例分担责任，从而确保实际施工人的合法权益得到合理维护。因此，挂靠实际施工人通过被挂靠人名义间接请求工程价款的做法，在法律框架内是站得住脚的，它有效平衡了各方过错与责任，确保了建设工程施工领域中的公平正义。

第二种方法就是上文提到过的，实际施工人在被挂靠人未尽到对发包人请求工程价款的义务的情况下，由实际施工人行使代位权向发包人直接请求工程价款。这种权利属于特殊请求权，它虽然可以保护实际施工人的权益，但是也会带来管理上的风险。在建筑行业中，施工合同的效力状态直接决定了施工人的法律权利路径。除了因合同无效而享有特殊诉讼地位的实际施工人外，持有有效施工合同的施工人则受限于合同的相对性原则，不能直接对发包人提起诉讼。根据《民法典》及其配套司法解释，特别是关于代位权及建设工程施工合同中的特殊代位权条款，尽管实际施工人在特定条件下（如发包人欠付工程款且名义施工人怠于追索）可直接向发包人主张工程价款，并将违法分包或转包方列为第三人，但这种权利的行使是出于对发包人利益保护的审慎考虑。

对于涉及违法分包、转包或挂靠的复杂情况，即便实际施工人与发包人之间缺乏直接的书面合同，只要实际施工人完成了符合质量标准的工程，且发包人与实际施工人的间接合同关系（通过违法分包、转包或挂靠关系建立）明确，发包人仍需承担向实际施工人支付工程款的义务。这一规定虽保障了实际施工人的权益，但也给不知情的发包人带来了潜在的法律风险。值得注意的是，《民法典》第四百六十五条在继承《合同法》第八条精神的基础上，进一步明确了依法成立合同的法律效力及其约束范围，强调了合同相对性原则的严格性。然而，随着司法解释的更新，尽管合同相对性原则依旧稳固，但在特定情境下（如代位权的行使），法律也允许了有限的突破，以平衡各方利益。尽管如此，对于挂靠实际施工人而言，其法律地位与权益保护的现状并未发生根本性变化，仍需面对复杂的法律挑战。

（二）合同无效情形下

在合同无效情形下的障碍是：发包人与挂靠实际施工人存在通谋虚假的行为，致使施工合同无效。双方因通谋虚假行为下所达成的真实合意而产生工程价款请求纠纷。

解决方法：从虚假民事法律行为效力的规范这一角度对实际施工人请求权进行分析。

虚假的意思表示即当事人之间基于非真实意愿而作出的、旨在掩盖真实意图的意思表示。这类行为，无论是被称为虚假行为还是虚假民事法律行为，其核心均在于意思表示的不一致性，具体表现为双方共同策划的、非真诚的合意。此类行为构成了民事法律行为效力瑕疵的一个重要类别。虚假意思表示的实质是双方共同参与策划的虚假行为，它要求双方均非出于真实意愿，与单方的真意保留截然不同，也不同于双方恶意串通以损害第三方利益的情形。在此类行为中，双方的意思表示缺乏“效果意思”，即他们并非旨在实现表面法律行为的效果，而是追求一个被隐藏的法律行为的效果。因此，法律上允许在特定条件下，将这种虚假行为转换为另一种真实的法律行为。

《民法总则》第146条首次对我国虚假民事法律行为的效力进行了明确规范，其特性可归纳如下：首先，此类行为涉及双方当事人；其次，双方需存在相互通谋，即共同策划虚假意思表示；最后，虚假民事法律行为本身不应包含其他真实的民事法律行为作为附属。在合同实践中，这类现象常被称作“阴阳合同”或“黑白合同”，其中“黑合同”或“阴合同”代表隐藏的真实意图，而“白合同”或“阳合同”则是表面的虚假表示。通常，表面行为被视为无效，而隐藏行为的效力则需依据民事法律行为的规则进行具体分析。

实践中，该情形常表现为：发包人形式上与被挂靠人订立施工合同，实则与挂靠的实际施工人直接地进行沟通合作，后者为建设工程的实际施工者。双方可能签订正式或非正式协议，执行内容或依据名义合同。关于“黑白合同”的界定，传统上备案中标合同为“白”，非备案合同为“黑”，但此规则随中标备案制度淡化而不再绝对。根据《民法典》及当前建设工程实践，发包人与挂靠施工人的行为构成虚假意思表示，双方合谋隐藏真实法律关系，无需第三方知悉或参与的关键就在于隐蔽性。出借资质企业仅为参与方，实质是发包人与实际施工人间的法律关系。在此框架下，名义合同（“阳”合同）视为虚假表示，而双方私下协商的真实意图（“阴”合同）则需根据法律独立评估其效力。不论“阴”合同效力如何，发包人与挂靠施工人均为法律上的相对方。合同有效时，双方享有请求权；无效时，挂靠施工人仍可基于施工事实向发包人主张合理工程价款。因此，在此情境下，挂靠施工人实质为发包人的合同相对方。

五、结语

实际施工人向发包人请求工程款这一权利的设立，是为了保障农民工工资问题的。自实施以来，确实在保障农民工工资问题和建筑市场平稳上起到了积极的作用，但在理论上还是有些争议，实践中还是会出现一些新的问题。本文对挂靠实际施工人的工程价款请求权进行分析，并对所遇到的障碍提出了相应的解决方法，希望能够有所帮助。

本文作者：宋卓远，商事争议部实习律师，河南师范大学法学硕士

专业领域：民商事法律事务、建筑工程法律事务

主要业绩：从业以来先后参与了建设工程纠纷、储蓄合同纠纷、票据权利纠纷和行政处罚等案件。

编辑 | 冯华勋

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文丰律师

文丰所定位于商事专业法律服务，系全国优秀律师事务所、河南优秀律师事务所、郑州十佳律师事务所。在公司治理、并购重组、国资运营、金融证券、私募基金、资产管理、新三板、房地产、建筑工程、涉外、破产及商事争议解决等领域具有专业优势和业务资源。