论担保物权实现的强制管理制度

(一)担保物权实现的现实困境

根据《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)的相关规定,我国担保物权既有的实现方式为拍卖、变卖、折价三种。然而,当下担保物权的实现渠道并不畅通,存在诸多问题:

1.现有实现方式不适用于部分财产。拍卖、变卖、折价方式着眼于标的物的交换价值,以改变所有权之归属为意旨。然则,现有方式对于所有权权能残缺的财产之实现却多受掣肘,兹举下述两类:其一,标的物具有权利瑕疵,不适合现有实现方式。拍卖、变卖等实现方式对于权属不明、权利证照有瑕疵的财产易产生所有权转移的法律障碍。细言之,如证照不全、先租后抵、在建工程等带有权利瑕疵或权利负担的标的物,可能影响交易价格并引发交易风险。瑕疵补正或权利负担涤除手续繁杂将耗费较高成本,成本过高亦制约担保物权功能之发挥。此外,实现担保物权可能影响多方主体的权利国,担保财产上存在多个权利冲突时,担保物权难以畅通实现。譬如,建设工程价款优先受偿权与抵押权竞存、物权期待权与抵押权竞存、同一担保财产上竞存多个担保物权等情形。在权利冲突争议较大时,若强制变价将损害其他利害关系人的权利,利害关系人则会提起执行异议。实践中相关案例屡见不鲜,造成司法成本的浪费。

其二,标的物本身性质不适合现有实现方式。在探索农民住房财产权抵押贷款试点的背景下,土地承包经营权、宅基地使用权抵押权的实现多受制约。笔者通过登陆司法拍卖网站检索上述“两权"变价的实现效果心,归纳问题如下:土地承包经营权的拍卖、变卖件数共196件,除去未开始的以及中止撤销的尚余168 件,其中成交件数共计30 件,流拍件数高达138 件。以宅基地使用权作为变价标的的件数共计81 件,除去未开始的以及中止、撤销的尚余65件,流拍件数40件,流拍率高达75%。由此观之,以拍卖、变卖方式实现担保物权时,土地承包经营权、宅基地使用权的成交率较低,变价渠道不畅通。究其原因,“两权”的处分权极为有限,身份属性至为明显。我国法律对土地承包经营权、宅基地使用权转让方与受让方进行了严格限制,可能会出现无人受让的现象,流转市场不健全亦导致抵押物变现困难。再者，“抵押物处置可能导致农民失地、失房、失去生活保障等社会问题”,与农地居住保障功能的政策目标相悖。

2.部分情形下担保财产不适合变价处分。司法实践中不适宜变价处分的情形以时间为标准大抵可归为两类:第一种情形即担保物权设定时,担保财产价值远大于债务数额。在司法实践中存在着担保财产价值远高于债务数额的情形,为清偿小额债务而拍卖较大价值的担保财产难免造成担保物的不当浪费,有悖于物尽其用原则。同时拍卖较大价值不动产将导致债务人产生强烈的抵抗情绪,不利于担保物权的实现。第二种情形为担保物权实现时,不适宜变价。担保物权实现时,担保财产因政策调控等因素处于市场低迷期,经评估后无法完全清偿债权,暂时不宜变价时将其低价拍卖变卖将造成资产价值的流失。若债权人愿意待担保财产价格上涨后变价,则等待期间会造成担保财产的闲置虚耗,不利于物之利用,未充分发挥其价值。

3.现有实现方式存在诸多固有缺陷。拍卖、变卖、折价作为担保物权的实现方式,在实践中多受掣时。就拍卖而言,拍卖必须遵循复杂严格的程序,耗时较长,且交易成本较高,会产生手续费、评估费、保管费等诸多费用。从交易成本上考虑“担保物拍卖之价格,往往低于通常之买价”,尤其是在担保物存在权利瑕疵或受市场波动的不利影响时,并不能充分体现“物有所值"。变卖的缺陷在于公开性与透明度不高,程序上较为随意,容易引发“暗箱操作”司法腐败、国有资产流失等问题”。折价容易损害其他债权人的利益,也未充分体现物之价值。当债务人负债较多,容易出现担保人与其中一位担保物权人串通将价值较大担保财产抵偿的情形,使其他债权人丧失受偿的机会日。司法实践中,对于采取拍卖、变卖、折价方式而无效果的担保财产,法院一般情况会裁定将担保财产退还担保人,担保财产未得以有效处理,担保物权亦无法实现。综上观之,我国担保物权实现所面临的问题日益凸出,传统担保物权的实现方式已不能妥善应对经济发展所带来的新挑战。此时,不如另辟蹊径,引入强制管理不失为一条破解之道。

(二)强制管理的立法缺失

现有实现方式着眼于担保财产的所有权移转,并进而实现其交换价值,但却忽略了其使用价值。通过发挥物的使用价值来实现担保物权,亦不失为一种有效处理手段。域外存在一种与强制拍卖并重的措施即强制管理《德国强制拍卖与强制管理法》、《日本民事强制执行法》、我国台湾地区“强制执行法”中均规定了强制管理措施。“强制管理是指执行机关对于被执行的不动产委托管理人实施管理,以其所得收益清偿债权的制度。”在担保物权的实现中,强制管理通过委托他人管理担保财产,并以其收益优先清偿债权,能够有效解决财产贬损与执行难的困境:有效平衡担保物权人与担保人之间的利益。然而,我国现行民事立法并没有对强制管理予以规定,从根本上缺乏制度性规范。就实体法而言,《担保法》以及《物权法》对强制管理并未着墨。就程序法而言,最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》(以下简称《民诉法解释》)第四百九十二条规定:“被执行人的财产无法拍卖或变卖的,经申请执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务,或者交付申请执行人管理:申请执行人拒绝接收或管理的,退回被执行人。"然而抱憾的是,该条虽然略见强制管理的身影,但其对于管理对象、管理程序以及管理人的选任均未作规定,只不过是执行过程中折价抵偿的方式,与强制管理的制度内涵相去甚远,很难将其视为一条有关强制管理的规范。最高人民法院公布的《中华人民共和国强制执行法草案(第六稿)》(以下简称《强制执行法草案》在第十二章第三节对“强制管理"进行了规定,但该草案迟迟未出,强制管理的适用缺乏实定的法律基础。由此观之,强制管理的发展呈现出实践需求与法律障碍的悖反态势,亟需立法子以回应。

强制管理的法理基础是其存在的正当性依据,亦是构建强制管理规则体系的前置问题。强制管理以担保物权功能与价值的转变为形成基础;以物权权能的可分离性为理论支撑;以其自身优势为合理补充。详述如下:

(一)担保物权之功能与价值

现代社会中,担保物权的功能定位与价值内涵均发生了变化。就担保物权的功能而言,担保物权之融资功能愈加彰显。确保债务之清偿乃系担保物权之消极社会功能,担保物权之积极社会作用,应系作为社会融资之手段,亦即诱导债权之发生,间接促成经济之繁荣。当下,随着经济交往日益发达,社会产生资金融通的现实需求,担保物权在确保主债权实现的同时,其本身也可以成为获取融资的交易客体,能够起到促进资金高效运用的功能。强制管理保障了债权的实现,未减损偿债金额亦未影响担保物权的优先受偿性,并没有阻碍担保物权消极功能之发挥。强制管理保有债务人的所有权,以担保财产的收益为对象,可避免债务人丧失财产归属,从而使其能够继续发挥融通资金的积极功能,促进经济繁荣。

就担保物权的价值而言,可展开论述为担保财产价值以及担保物权实现规则之价值。从担保财产价值层面观之,当代社会侧重财产权的利用而非归属,物的使用价值的作用日益彰显。现代意义上的物权法已从“以所有权为中心"转移到“以利用为中心”。充分利用财产的使用价值以实现其价值最大化,此即物尽其用原则。发挥担保财产的使用价值,使物得以循环利用,再次形成从事经济活动所需之资本以带动经济繁荣。随着经济的发展,人们对物的利用方式也会不断拓展,强制管理作为一种财产权的利用方式,其着眼于担保财产的使用价值,制度构造符合担保物权之发展需求。担保物权的实现规则价值之选取,实则表彰为在效率与公平之间的取舍程度。效率是担保物权实现所追求的基本价值“创设快速、低成本的担保物权实现规则是担保物权制度改革的目标之一。”公平是效率的基础,体现在不同主体的利益均衡化上,决定着制度内部结构是否合理。然而,这两个基本价值之间又存在一定冲突,如若追求效率价值,可能会对公平价值造成压制;但若优先考虑公平价值,则难免会影响到担保物权的快速实现。事实上,公平与效率价值虽有冲突,但并非非此即彼的关系,二者亦可相互协调。一个公平的制度可以促使更多的人去使用,就此而言,公平价值的追求促进了人们对效益价值的追求。公平价值在担保物权的实现过程中主要体现在不同主体的利益均衡化上,在担保财产变价过程中必须兼顾担保物权人及其他利害关系人的利益"。强制管理在一定程度上弥合了公平价值与效率价值之间的裂隙,其在不转移债务人对财产所有权的同时保障了债权的畅通实现,并在程序上关注债务人和第三人利益的保护,以达至担保物权人与债务人之间利益的衡平,可谓一举两得。

（二）物权的权能分离理论

根据物权权能分离理论,所有权包含占有、使用、收益、处分四项权能,这些权能可依所有人的意志与所有人发生分离,适度分离是对财产的有效利用形式。随着社会经济生活内容的逐步复杂化与快速发展,以使用收益为目的的财产权类型日渐扩张,譬如企业经营权、商铺租赁权、居住权、土地承包经营权、采矿权等权利客体方兴未艾,均存在权能分离的现实需求。试举下述几例,商铺租赁权作为一种新的占有使用权能从所有权分离的权利,实质体现的是房屋所有权权能分离的基本原理。居住权以权能分离为本质特征,系房屋所有权结构中的占有、使用权能四。土地承包经营权秉承权能分离理论,权能分离形成“所有权、经营权、承包权”的权利结构。由此可见,权能分离理论存在广泛的现实基础。

物权权能的可分离性是强制管理的理论基础。权利具体为各项权能,具体的权能可以分离利用，此即强制管理存在的理论基础啊 。强制管理以使用收益为目的,在不转移债务人对财产所有权的基础上强制获得了部分权能,是所有权权能分离的特殊表现形式四。强制管理通过分离财产所有权的权能,使得管理人占有债务人的财产,限制债务人直接支配财产的权利,从而使债务人的所有权成为一种观念上的存在。依据物权法理论,所有权的权能可以分离,强制管理实质上表现为不包含处分权的物权权能的集合,其中涉及的是使用权能和收益权能。故此,强制管理的理论基础即在保持所有权不变的前提下充分利用财产的使用收益权能,利于物尽其用,发挥物之最大效用。

（三)强制管理之优势

1.强制管理能够有效弥补现有方式的缺陷。强制管理对拍卖、变卖、折价方式形成了有益补充,一方面可以在担保财产流拍或无法及时受偿的情况下,以管理所获收益偿还债务,使拍卖变卖无实益的财产得以有效处置;另一方面可以对担保财产进行有效控制与管理,等待合适时机处置,清偿全部债务,破解传统方式实现不济的窘境。强制管理综合考量担保物的变价处分性及使用收益性,赋予债权人实现担保物权方式上的选择权四。但不得避讳的是,相较于一次性实现的拍卖、变卖方式,强制管理所生之收益不确定且金额较少,一般情况下担保物权实现的持续周期较长。故而,强制管理实施过程中亦可辅之以拍卖、变卖等变价措施,始能弥补强制管理的缺陷。举例言之,当担保财产具有权利瑕疵或处于市场低迷期,直接拍卖会贬损其价值。此时,藉由强制管理以待担保财产权利补正或价值回升后变价,有效弥补拍卖、变卖、折价的缺陷,两者相得益彰。

2.强制管理能够更好实现担保财产的价值。在强制管理方式下,担保人仍然享有担保财产的所有权,管理人并不处分担保财产,而是以收益清偿债权。诚如前文所述,当担保财产不适宜变价时,若禁止设定担保物权则无法发挥物之融资功能,难以满足商业需求,但若设定担保物权又缺乏畅通的实现途径。为突破此藩篱,强制管理以担保财产的收益为执行对象,既解决了该类财产的变价难题又发挥了担保财产的市场价值。就农地实现而言,目前农地的价值尚未被充分发掘,虽然新土地管理法适当放宽了农地的流转,但仅针对集体经营性建设用地。在农地尚未市场化的背景下,可以借由强制管理达到农户保有土地权利的公共政策目标四。当遇不适宜变价的情形时,强制拍卖等方式易导致物之价值贬损、资产不当流失、执行阻力大等不利影响。此时,可以适用强制管理以收益偿还债务,最大限度的发挥担保财产的使用价值,使得物尽其用。

3.强制管理兼顾了公平与效率价值。担保物权实现方式的选择涉及取舍难断的价值考量,实则表现为在效率与公平价值之间的选取。拍卖、变卖、折价方式以效率价值为根本遵循,意在使担保财产迅速变现以偿还债务。但对于担保财产价值远大于债权数额的情形,强制变价于债权人而言不可谓公平,倘若担保财产上有权利负担,则有可能影响到第三人利益。此时若仍追求效率价值进行强制变价，势必造成执行阻力进而影响债权的实现。强制管理在一定程度上兼顾了公平与效率价值,虽牺牲部分效率价值,但换取债权的顺利实现,实质上亦是效率价值的题中应有之义。同时,强制管理兼顾多方主体利益,在一定程度上避免因追求快速实现债权而损害其他利害关系人权益的现象发生,既灵活的寻求了担保人与担保权人的利益平衡,又解决了执行难从而提高了担保物权实现的效率。

综观域外立法,德国、日本和我国台湾地区都形成了较为完备的强制管理体系。德国早在 1897 年就制定了《强制拍卖与强制管理法》(ZVG),该法将强制管理与强制拍卖置于同等地位,对强制管理的对象以及管理人的选任都有完备规定,为其他国家和地区提供了可资借鉴的蓝本。日本《民事执行法》中设置了担保不动产收益执行制度,将强制管理作为担保物权的实现方式,意味着执行措施可运用到实体法中。我国台湾地区“强制执行法”对强制管理进行了详细规定,从强制管理的启动到强制管理的终结,较为系统地规定了强制管理的规则体系。基于本文前述,我国可以参酌域外成熟的立法例,通过立法对强制管理予以规定,以适应担保物权实现方式变化的规范逻辑需求。

在设计强制管理规范条文时,首先,宜从内在体系建构的角度制定具体条文规范,以求解其作为担保物权实现方式的合理性。其次,要解决外在体系构造问题,即以何种方式将强制管理编制于规范体系中,以处理好强制管理制度在实体法与程序法中的衔接适用的问题。需要阐明的是,担保物权的强制管理和无担保财产的强制管理为特别情形与一般情形之关系,具体区别而言,担保物权的强制管理除了解决强制管理的程序事项之外,更多关注实体法层面的权利内容和权利平衡,具有特殊性。其中对于程序性事项的规则设计,担保物权的强制管理与无担保财产的强制管理并无二致,原则上适用于其他可供执行的财产。

(一)强制管理与其他担保物权实现方式的关系

强制管理与其他担保物权实现方式的关系问题是我们准确适用强制管理制度的关键问题。其关系依开始原因及目的不同可分为三种形态:一为单纯之强制管理,即财产查封后,无需进入拍卖程序,可独立适用强制管理程序获取收益。二为并行之强制管理,即强制管理可与拍卖等措施同时适用。三为辅助之强制管理,惟有拍卖等措施适用而无效果时,方可适用强制管理,故系辅助拍卖程序之性质。就我国既有规范而言,似乎倾向于辅助型强制管理形态。我国《民事诉讼法》第四百九十二条将强制管理定位为其他实现方式的补充措施,仅在其他实现方式无效果时才得以适用。《强制执行法草案》第一百五十条亦将强制管理作为辅助性的措施,位于从属性地位。从比较法观之,德国、日本立法例皆认可并行适用强制管理,详见于德国《民事诉讼法》第866条以及日本《民事诉讼法》第43条第1款之规定。笔者认为,将强制管理作为辅助性措施的解释力薄弱,存在诸多不周延之处。强制管理有其独立存在的价值,不宜将其作为补充措施适用。原因在于,首先,强制管理较之其他方式有明显区别,其独立适用不会对其他实现方式造成障碍。以拍卖为例,强制管理系以财产的使用价值为对象，而拍卖则针对财产的交换价值。二者的功能各有偏重,具有其独立的经济价值,相互之间并无从属依赖关系 。其次,强制管理相较于其他实现方式具有自身优越性,能够弥补其他方式的固有局限。相比较而言,强制管理的适用方式更为灵活,适用范围更为广泛。对于具有权利瑕疵、权利性质不适宜拍卖的财产,若将拍卖、变卖等方式作为适用强制管理的前置程序,待其流拍只会徒增资源浪费,不如确立强制管理独立适用的地位。再次,债权人有选择单独适用强制管理的权利。鉴于强制管理有其自身优势,债权人对如何实现债权有一定的自由处分权,应充分发挥债权人的主观意愿,赋予债权人更多的选择权利,由其决定是否适用强制管理以及如何适用。故此,笔者认为将强制管理定位于其他实现方式之补充,欠缺理论依据,难以自治。强制管理可以独立适用,不必作为拍卖、变卖等方式的补充措施。

进而需要探讨的是,既然强制管理无需依附于其他实现方式而存在,那么其与其他实现方式之间能否转化适用,何时能够转化?笔者认为,由于强制管理仅利用财产的使用收益价值,而不影响财产的交换价值,故拍卖、变卖等实现方式所针对的财产交换价值基础尚存,强制管理仍可向其他实现方式转化。但该转换并非相互转换,仅能由强制管理向其他变价方式单向转化。若财产已拍卖,则所有权发生转移,强制管理使用收益之客体不存,自无管理之必要。进而,何种情形下能够转化。笔者总结为以下三类:一为财产不适宜变价时,适用强制管理等待时机。比如当担保财产市场价值低迷,可先适用强制管理措施待其价格上涨后方可拍卖,抑或担保财产价值处于上升趋势,等待较好时机拍卖。二为财产暂具有权利瑕疵,待权利可转让后变价。譬如,在建工程、权属不明的财产不适宜变价,待其权利恢复完整后可采取变价措施。三为强制管理过程中,债权人与债务人协商以其他方式进行变价,强制管理可转为适用其他方式。综上,笔者建议《民事诉讼法》第四百九十二条删除“被执行人的财产无法拍卖或变卖”的前置条件,并在进行规范设计时做此安排:不经拍卖程序,经债权人申请,可以实施强制管理;在适用强制管理过程中,可以并行其他实现方式。

(二)强制管理具体规则设计

1.强制管理的对象。强制管理的对象即管理行为之指向,亦是强制管理制度构建的逻辑基础。《民诉法解释》第四百九十二条泛泛提及强制管理的适用对象为“被执行无法拍卖或变卖的财产”,对具体财产类型并未着墨。理论界对强制管理的适用对象是否仅限于不动产或特殊动产素有争议,尚无定论。有学者提出,应将强制管理的适用对象限定为不动产、船舶和航空器。有学者主张，船舶航空器性质特殊,有被脱逃之虞,不适用于强制管理四。亦有学者主张,应将强制管理的适用范围扩及一切财产,仅限于不动产不合时代要求。事实上,学者对强制管理适用范围的探讨仍囿于传统财产类型。日前,担保财产的类型和范围日益扩张,不可一概而论。商铺租赁权、出租车经营权、公路收费权、排污权、保理融资、股权收益权等新型权利客体层出不穷。新型担保财产顺应企业融资需求对财产的利用由实体转向价值,为更多担保财产成为强制管理的对象提供现实基础。强制管理的适用对象不应被局限在不动产或特殊动产,应将其范围扩至所有可实现的担保财产。

从理论视角观之,担保财产使用收益权能的分离利用并非不动产所特有,乃财产权共有之特征。考诸不动产与其他财产的本质区别,收益权、经营权、股权、知识产权等财产性权利亦具有较大价值,能否移动与使用收益权并无必然联系。价值大小与可否移动均不能作为排除其他财产适用强制管理的理由。从司法实践视角观之,企业经营权、动产、商铺租赁权、股权等作为强制管理的对象已取得了有益实践。分四例述之,一例为延吉市某红砖厂无法归还欠款,若强行拍卖价值较高的砖厂会造成不必要的财产损失。法院裁定将砖厂交由债权人经营管理两年,债务清偿完毕后返还砖厂,双方利益均得以保护。二例为肖某欠刘某借款无法归还,经刘某申请后法院裁定其对肖某名下的两辆车进行强制管理,以管理收益清偿债权。三例为张某以其商铺办理抵押,执行流拍后申请执行人申请强制管理,一月内将商铺全部出租并收到首期租金 。四例为甲公司股票被拍卖时股价暴跌,强制拍卖无法完全清偿债权,法院与当事人协商后决定待股票价格回升启动拍卖程序。循反对者角度观之,其多从管理效果层面考虑,认为非不动产价值较小,管理周期长且无实益,应将强制管理的对象限制在不动产或特殊动产。然则,价值小的财产,仅不适宜强制管理,而非不能适用强制管理。从理论上讲,强制管理可适用于所有担保财产,但是否适用仍需由法院进一步认定。法院在裁定适用强制管理时,需评估财产的管理效果,考量其是否具有管理实益,即扣除必要的管理费及其他费用后剩余财产价值足以在一定期限内清偿。对于不适宜强制管理的,法院可裁定不予准许。如此,便能消弭反对者之忧虑。故而,笔者建议将强制管理的适用范围扩及可实现的所有担保财产,与此同时,应当由具有专门知识的人对担保财产进行评估以明确其具有获取收益之必要。

2.强制管理的启动。强制管理启动的原因大抵有两种:一为经当事人申请而开始,二为由法院依职权启动。我国《强制执行法草案》第一百五十条规定“执行法院可以依当事人的申请,指定管理人对该财产进行强制管理”,依该条的文义表述,似将强制管理的启动局限于当事人申请。一般情况下,基于对当事人意思自治的尊重应以当事人申请为主,但也不能排除法院依职权适用的情形。假若法院认为确有必要实施强制管理,若不及时采取强制管理措施会损害国家、社会公共利益的情形下,由法院依职权启动强制管理程序符合制度价值。此外,若当事人未提出强制管理申请,法院征得申请执行人同意后,亦可依职权启动强制管理程序。故此,笔者建议将《强制执行法草案》第一百五十条改为“执行法院可以依当事人的申请或依职权,指定管理人对该财产进行强制管理”。进而衍生出的问题即强制管理申请主体的范围,关于启动强制管理的主体,我国既有规范未予明确回应。我国《民诉法解释》第四百九十二条中仅规定“经申请执行人同意”即可,并未提及强制管理的申请主体。笔者认为,鉴于强制管理持续时间较长且存在一定风险,故应征得申请执行人的同意。但这并非意味着强制管理程序只能由申请执行人提起,被申请人在征得申请执行人同意后亦可提起。需要阐明的是,在实体法层面出质人、财产被留置的债务人申请执行担保财产属于对财产的保全行为,并不直接对应程序法上的申请执行人。对于当事人的申请,法院应当审查财产是否具有管理实益,保证强制管理的启动在尊重当事人意思表示的基础上符合执行经济原则,避免因不当管理给当事人造成不必要损失。

3.管理人的选任。管理人是强制管理法律关系中的关键主体,其行为是强制管理的核心行为国关于管理人的范围,我国现有规范并未给予充分关注。《民诉法解释》第四百九十二条将管理人的范围限定为申请执行人,范围过于狭窄。《强制执行法草案》第一百五十二条将管理人的范围扩张至自然人、法人或其他组织,缺乏可操作性。从域外立法例来看《日本民事执行法》第94条第2款规定:“信托公司、银行及其他法人可以成为管理人”《德国强制拍卖与强制管理法》第150b条中规定:“在农业土地、林业土地和园艺业土地的强制管理中,须制定债务人为管理人。”我国台湾地区“强制执行法"第一百零五条第一项规定:“管理人由执行法院选任之,但债权人得推荐适当之人。”由此可见,域外关于管理人的范围所论不一,未见划一做法。笔者认为,应当基于管理人的自身性质,寻求更为契合的理论阐释。管理人以自己的意志和名义从事管理事务,具有一定的独立性,但其权限又源于法院的选任并受法院的指挥与监督,并非独立的民事行为,故而,管理人的性质应界定为法院的辅助机关。在明定管理人性质之基础上,继而探讨管理人的范围。关于债务人能否成为管理人的问题,素有争议。笔者认为,债务人不能成为管理人,理由如下:其一,债务人担任管理人易滥用管理权拖延或损害管理财产。在强制管理方式下,债权人之权利无法即时实现,且管理期间存在一定风险,殊须谨慎。债权人处于相对不利地位,此时若再将管理权赋予债务人,则对债权人来说不可谓公平;其二,债务人作为管理人,法院扣划其管理财产所生收益,可视为对金钱债权之直接执行而非强制管理;其三,若在管理人之外另设置监管人角色,易造成程序的庞杂,且增加执行成本。故而,不宜将债务人纳入管理人的范围。然则,任命债权人为管理人却无可厚非,债权人作为执行程序的受益人以实现金钱债权为目的,对清偿债权有最迫切的心情,通常会使目标财产的收益最大化,便于快速清偿。除债权人可作为管理人外,亦可选任具有专业资质的管理机构作为管理人。随着社会分工的细化,财产的管理也呈现出专业化的态势,譬如物业管理公司、农村资产管理公司、酒店管理公司等在全国呈蔓延之势。举例言之,1998年,作为最高人民法院公报案例公布的中国银行等五家银行与奥林匹克饭店有限公司仲裁裁决执行案,引起了业界的广泛关注。奥林匹克饭店与中国银行等五家银行签订贷款协议并以饭店为抵押物,后奥林匹克饭店未按期偿还贷款,双方诉至法院。北京市第一中级人民法院为了不影响饭店的正常经营,又能顺利完成饭店清点核实工作,决定采取“托管方式"执行,委托北京六合兴饭店管理公司核查饭店资产,并代为经营管理。托管后取得良好效果,平衡债权人与债务人利益达到双赢。如此,由具有专业资质的管理机构进行管理,不失为一条可行路径。笔者认为,针对管理能力要求较高的财产,应充分发挥信托机构、管理公司等专业机构在强制管理中的作用,探索由第三方管理机构担任管理人的路径。对于价值较小且无需专业资质即可管理的财产,由专业机构进行管理则徒增管理成本,不可谓经济,直接交由债权人管理更为妥适。

4.管理的实施。强制管理在实施期间,由于管理周期较长且收益不确定,存在诸多不可预见之因素,见诸于如下三种情形:强制管理期间担保财产毁损灭失;担保财产价值因政策调整等原因大幅下降;担保财产上存在多个担保物权。针对第一种情形,循责任主体的角度大体可分为下述三类:其一,因管理人之过错造成的损失,管理人应承担赔偿责任。可以借鉴我国台湾地区“强制执行法”第一百零五.条关于“执行法院得命管理人提供担保”的规定,以备管理人不适当管理造成损失时承担赔偿责任。其二,法院依职权错误裁定适用强制管理措施而造成当事人损失的,当事人可以通过申请司法赔偿予以救济。其三,因不可抗力或其他不能归责于双方的原因造成担保物毁损灭失,可适用《物权法》第一百七十四条关于担保物上代为性之规定,担保物权人可以请求人民法院对担保物毁损灭失后所得价金行使物上代位权。针对第二种情形,担保物因政策调整等原因而价值贬损,笔者建议对于价值易受政策或市场影响的担保财产,可由债务人办理责任保险,若债务人无其他财产可供执行则可将保费从担保财产收益中预先扣除。在第三种情形中,若担保财产之上存在多个担保物权,对于管理所得收益，需事先制定分配方案,按照担保物权的优先顺位清偿。若有的担保物权人申请强制管理而有的却申请强制拍卖时,应取决于顺位在先的权利人之选取”。

5.强制管理的终结。《民诉法解释》第四百九十二条未规定强制管理终结的情况《强制执行法草案》第一百五十七条将终结强制管理的情形归为下述三类:'(一)管理期间,执行债务人已清偿债务的;(二)强制管理所得收益已足额清偿债务及执行债务人应当负担的费用的;(三)管理的收益扣除管理费用及其他必要的费用支出后,无剩余可能的。”我国台湾学者杨与龄认为,强制管理终结之原因存在以下三种情形:其一,偾权清偿完毕;其二,管理已无实益;其三,其他原因发生。其中,债权清偿完毕为强制管理所得收益清偿完所有债权。值得注意的是,此处应将债权作广义理解,即除了确定的债权额及利息,还应包括管理人报酬以及维护共同利益而付出的其他费用"。管理已无实益即扣除强制管理费用的必要支出后,剩余财产收益可忽略不计,继续管理会造成资源虚耗,偿还机制陷入僵局。2016年,最高人民法院在判决中指出,法院在强制管理程序中应当起到控制与监督的作用,当发现采取强制管理已无效果时,法院有权依职权终结强制管理。其他原因主要包括:债权人撤回执行请求:管理物灭失;管理期间,合适时机到来而采取其他变价方式。据上观之,我国《强制执行法草案》对强制管理程序终结的情形规定的过于简单,未涵盖其他可能终结管理程序的情形。故此,笔者建议在三种情形后补充(四)其他应当终结强制管理的情形”。

(三)构建强制管理制度体系

诚如前述,循实定法出发的立场,我国既有规范并未确立规范层面的强制管理制度,从而导致此种方式的适用存在法律障碍。担保物权的实现方式在《中华人民共和国民法典·物权编(草案)》(以下简称《民法典·物权编(草案)》)中分别规定在抵押权、质权、留置权的章节中。由于担保物权实现方式缺乏共同的抽象因素且一般条款容量有限,并无一般规则构建之必要,故而将其散置于担保物权分章内更为妥适。笔者建议应将强制管理增设为担保物权的实现方式,拟分别规定在《民法典·物权编(草案)》第二百零一条、第二百二十七条、第二百四十四条关于抵押权、质权、留置权实现方式的条文中。以第二百零一条抵押权实现条款为例,具体规范条文设计为:"债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖、强制管理抵押财产所得价款优先受偿。”质权、留置权与抵押权同属担保物权,本着同一事件同一处理的法适用原理“,质权、留置权的实现方式条款可比照抵押权,在拍卖、变卖后增设强制管理方式。从实体法层面对强制管理的地位予以确定后,进而讨论具体规则的体系定位。在对一项规则进行制度安排时,首先应当考量的是要便利裁判者寻找法律依据的立法技术,其次是避免法律规则重复、琐碎。在司法实践中,担保物权实现在执行过程中多引用程序法条文,几乎不涉及实体法条文,不宜设置于民事实体法。具体条文置于程序法中操作便利且避免立法技术上的累赘,亦可为无担保财产提供程序法上的请求权基础。有鉴于此,从规范建构的角度而言,宜在《民法典·物权编(草案)》中增设强制管理方式,于《民诉法解释》中确立程序法层面的请求权基础,并将具体规则设计置于《强制执行法》中,形成“由点到面,由浅入深”的逻辑体系。使强制管理既有完整的逻辑体系,又能满足实践操作的需求,以达到体系自洽。具体规范建构如下:

首先,应在实体法层面对强制管理之地位予以确认,将强制管理上升为担保物权的实现方式,拟分别规定在《民法典·物权编(草案)》第二百零一条、第二百二十七条、第二百四十四条关于抵押权、质权、留置权实现方式的条文中,在拍卖、变卖方式后增设强制管理方式。

其次,在程序法层面亦需与实体法进行衔接。在既已形成的较为稳定的规范体系后,另增设条文,于立法技术上不可取。笔者建议,在不改变既定传统的前提下,修改《民诉法解释》第四百九十二条关于强制管理的规定为“经申请执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以依当事人的申请或依职权启动强制管理程序,选任管理人对财产单独或并行进行强制管理,以所得收益清偿债权。”

再次,将强制管理的具体条文详尽规定于《强制执行法》中。具体包括,强制管理的启动:“执行法院可以依当事人的申请或依职权,经申请执行人同意后评估执行财产的管理效果。符合强制管理条件的,裁定实施强制管理。”管理人的选任:“实施强制管理,执行法院应当从适合管理标的物的自然人、法人或其他组织中选任一人或者数人为管理人。管理人一般为债权人或具有专业资质的管理机构,执行法院认为有必要的,不在此限。选任管理人时,执行法院可以责令管理人提供担保。”强制管理的终结:“下列情况下,应当终结强制管理,并将强制管理的财产返还执行债务人:管理期间,执行债务人已清偿债权的;强制管理所得收益已足额清偿债权及执行债务人应当负担的费用的:管理的收益扣除管理费用及其他必要的费用支出后,无剩余可能的;其他应当终结强制管理的情形。”关于管理人的职权报酬、管理人的监督、收益的清偿与分配,因囿于篇幅所限,故不再展开探讨。

编辑 | 张娅杰‍‍‍