风险识别
总承包人承诺鉴定后如有质量问题予以维修，但发包人私自整改的，能否主张扩大部分的损失？
争议解决案例
2014年4月12日，阳光凯田公司（甲方）与飞鹏公司（乙方）签订《光伏电站EPC合同》，由乙方承建甲方投资的利客来惜福镇超市屋顶光伏电站。
在另案诉讼中，飞鹏公司向一审法院提起诉讼要求阳光凯田公司支付剩余工程款35万余元。根据阳光凯田公司提交的照片，混凝土墩出现剥落，但并无塌陷等其他严重问题。阳光凯田公司提出质量异议和反诉，而且在诉讼过程中直接自行更换全部混凝土墩。该案生效判决认定：1．阳光凯田公司应支付工程尾款324021元及利息损失；2．飞鹏公司加工的混凝土墩均不合格国家的强度标准。
后，阳光凯田公司起诉请求判令飞鹏公司赔偿阳光凯田公司水泥墩更换费（维修费，包括拆卸安装等）、停电损失等合计434230元。本案一审过程中，阳光凯田公司申请就案涉光伏电站更换1276个水泥墩的工程方案、工程造价、更换水泥墩是否造成停电，如造成停电，停电损失数额进行鉴定。鉴定机构出具了两种造价方案，第一种按照只拆除混凝土墩方案，工程造价为66465.92元；第二种按照先拆除光伏板后拆除混凝土墩方案，工程造价为375525.72元。且上述两种方案造价中包含停电补偿均为10374.06元。
裁判观点
【一审认为】
赔偿损失应遵循合理预见原则及减轻损害原则，上述两种方案均可以达到更换水泥墩的目的，那么本着减损原则，按照第一种方案实施，不会导致损失的扩大，且混凝土墩系阳光凯田公司私自更换，故一审法院采纳习远公司出具第一种按照只拆混凝土墩方案，本项目工程造价为66465.92元的鉴定意见。
最终一审法院判决飞鹏公司支付阳光凯田公司水泥墩更换费66465.92元并承担50%的鉴定费用。
【二审认为】
即使飞鹏公司违约，作为守约方，阳光凯田公司也应采取合理补救措施，减少损失扩大，要求对方承担修理或者更换义务。剥落可能缩短使用寿命，可通过修理方式进行补救，例如加固。全部更换不是唯一的方案，但成本必然增加。双方已经启动诉讼。在确认混凝土墩的确存在质量问题之后，再采取合理补救措施，以合理成本实现补救效果，并不明显不当。根据现场施工图片和当事人陈述，加固方案可行。关于加固费用，参考评估报告，即使拆除光伏板，工程费用只有314824.59元。结合加固工程消耗的原材料和工序流程，本院酌定损失为120000元。阳光凯田公司一审中申请评估水泥墩更换方案，对此，飞鹏公司作为专业施工人员应提出明确异议，反对全部更换方案，而不是在鉴定意见和评估报告出具后才提出异议，故一审法院认定双方均担评估、鉴定费用，各自负担15000元，并无明显不当。
【再审认为】
在另案审理过程中，阳光凯田公司于2017年7月3日向飞鹏公司发出《维修通知书》，要求飞鹏公司在接到通知后七日内，对出现质量问题的水泥墩予以维修，否则其将自行或者委托第三方予以维修。2017年7月7日，飞鹏公司回复阳光凯田公司，若需维修应付清项目余款，由获得国家认证的第三方认证机构对有质量问题的水泥墩出具鉴定报告后，飞鹏公司安排维修。2017年7月13日，阳光凯田公司再次发出《维修、整改通知书》，要求飞鹏公司限期维修、整改。阳光凯田公司称系因国家电网发出整改通知，才通知飞鹏公司进行维修、整改，但其未提交证据证明。通过阳光凯田公司提交的现场照片来看，涉案水泥墩确实存在水泥剥落的情况，但根据经验法则，涉案水泥墩并不存在需紧急抢修的急迫性。在此情况下，阳光凯田公司应申请有资质的鉴定机构对涉案水泥墩的质量进行鉴定后，由飞鹏公司进行维修。而阳光凯田公司却于2017年7月12日和7月14日与案外人分别签订采购合同和拆卸、安装合同，对水泥墩进行了全部更换，之后才委托鉴定机构对涉案水泥墩是否存在质量问题在该案中进行鉴定。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。本案中，虽然涉案水泥墩最终经鉴定存在质量问题，飞鹏公司构成违约，但在作为专业施工方的飞鹏公司已承诺通过鉴定后进行维修的情况下，阳光凯田公司自行委托第三方采用先拆除光伏板再更换水泥墩的方式，对全部水泥墩进行更换，不符合法律规定的上述减损原则。
其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，根据阳光凯田公司提交的证据，仅能证明其因更换水泥墩支付166284元，其主张其他款项均为现金支付证据不足，扣除配电箱改造费56000元，余款与原审认定的损失数额12万元基本相符，故其再审请求按照第二种鉴定方案确定的工程造价认定损失数额，再审不予支持。
综上，阳光凯田公司的再审请求不成立，本院不予支持。
合规分析与应对
从发包人和总承包人的角度来看，“质量问题的索赔及修复”是一个涉及合同约定、法律法规和双方权益的重要问题。发包人在使用或检查过程中发现工程质量问题时，应及时记录并收集相关证据并通知总承包人。根据合同约定和相关法律法规，发包人应优先通知总承包人履行修复义务。通知内容应明确质量问题的具体描述、位置、影响程度及修复要求等。如总承包人未能及时或有效修复质量问题，发包人有权根据合同约定或法律规定向总承包人提出索赔，包括要求支付违约金、赔偿损失等。在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人可以以建设工程质量不符合合同约定或法律规定为由，就承包人支付违约金或赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉。但是需要注意，如果是发包人私自进行修复，在主张索赔费用时可能会受到民法典等法律法规中有关违约损害赔偿的“减损原则”的约束，即“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。” 如果发包人提出的索赔要求所依据的修复方案、修复费用存在不合理之处，则可能不会得到支持。
案号
（2021）鲁02民再154号
合规依据
《中华人民共和国合同法》第一百一十九条（《民法典》第591条）
来源 | 【律界建工】公众号
-End-
【文章内容仅为作者观点，不代表「地产与工程法律观察」立场，不作为针对任何个案的法律意见。】
