来源 | 类案同判规则
01.以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的房地产开发合同无效。
【观点解析】审判实践中，对于以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的房地产开发合同的效力问题，认识存在不一致。
【最高人民法院民一庭2021年第34次主审法官会议】讨论认为：当事人以集体所有土地为标的签订的用于商品住宅的合资合作开发房地产合同，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》（2019年修正）第二条第三款规定：“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”第九条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让，但法律另有规定的除外。”
其次，根据《中华人民共和国土地管理法》（2019年修正）第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”以及第六十三条第一款规定：“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。”集体经营性建设用地限于工业、商业等经营性用途，商品住宅用地未纳入集体经营性建设用地用途。
由此可见，集体所有土地不能用于商品住宅的房地产开发，当事人约定以集体所有土地为标的签订的此类合资合作开发房地产合同，其约定因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。
【观点来源】最高人民法院民一庭微信公众号
02.参考案例：未约定对价的还建房合作开发房地产合同解除后，可以结合当地政府指导价等合理因素确定补偿价款——某房地产开发有限公司诉某社区居民委员会合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要旨】自筹资金合作开发的“城中村”改造项目合同依法解除后，如未约定开发商建设补偿价款，且在双方不能达成一致意见时，可以参照能够基本反映还建房屋建设情况的政府指导价确定。
【案例文号】（2022）鄂民终98号
03.公报案例：江西省南昌百货总公司、湖南赛福尔房地产开发公司与南昌新洪房地产综合开发有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要旨】Ⅰ、在审理合作开发房地产纠纷时，判断争议房屋产权的归属应当依据合作协议的约定以及房地产管理部门的登记情况全面分析。在没有证据证明双方变更了合作协议约定的情况下，一方当事人仅以为对方偿还部分债务或向对方出借款项、对争议房产享有优先受偿权，以及“五证”登记在其名下等事实为由，主张确认全部房产归其所有的，人民法院不予支持。
Ⅱ、合作双方在签订合作合同之后，合作项目在双方共同努力下得以优化变更，建筑面积在土地面积不变的情况下因容积率变化而得以增加。由于土地价值与容积率呈正相关，提供土地一方的出资部分因容积率增加而增值，其应分获的房产面积亦应相应增加，该方当事人可按照原合同约定的分配比例请求分配新增面积部分。当事人对于应分得但未实际获得的不足部分，如让另一方实际交付已不现实，可根据市场行情认定该部分房产价值，由另一方以支付现金的方式补足该部分面积差。
【案例文号】（2011）民申字第777号
【案例来源】《最高人民法院公报》2013年第1期（总第195期）
04.认定变更工业用地使用权作为合作开发房地产合同出资的约定的效力问题
【观点解析】（1）合同双方协议约定变更工业用地使用权性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。
（2）合同当事人一方违约、双方当事人怠于履行合同义务、合同约定不明、政府出让土地四至存在争议等综合原因导致合同不能履行，双方均有过错，解除合同所产生的损失识破根据过错分担。
【观点来源】最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第65辑
05.变更工业用地使用权作为合作开发房地产合同出资的约定，并不导致合同无效——合同双方协议约定变更工业用地使用权性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。
【观点解析】因出让土地性质经法定程序可以变更，因此当事人在合同中约定履行合法审批程序后将工业用地性质变更为居住用地后再行开发房地产并不违反现行法律规定，不能因此认定合同无效；但是如果合同约定在工业用地上直接开发房地产，则违反法律法规效力性强制性规定，应当认定合同无效。具体到本案，本案双方当事人协议变更诉争用地性质并履行法定出让、补缴费用、过户、行政审批等程序，符合法律规定。至于约定内容能否全面实际履行，是考量合同应否解除或终止的因素，并不能因此认定合同无效。即，土地性质能否变更属于合同履行问题，并不能因此倒推合作开发合同无效。
【案例文号】（2014）宁民初字第2号，（2015）民一终字第57号
【观点来源】最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第65辑
06.盐城港口集团有限公司诉盐城市馨安房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要旨】Ⅰ、合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应认定合同有效。即使双方当事人存在“借用”资质之意图，但是，以资质、技术、劳务出资非法律所排除，且双方没有明确排除有资质的一方不承担风险，不能因双方存在“借用”之意而否定其合作的性质。
Ⅱ、当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。
【案例文号】（2009）苏民终字第0280号
07.合作开发房地产合同无效后，不能根据无效合同约定所能分得的房产价值作为投资补偿——合作开发房地产合同被认定无效后，当事人无法举证证明因合同无效造成其他具体损失的情形下，投资损失应按银行同期贷款利率计算。
【观点解析】根据《合同法》第五十八条规定，合同无效时，受损害方可通过请求过错方赔偿损失以回复缔约前其所处的状态。这里的损失是指合同一方基于对合同相对方信任而为合同履行所作必要准备而支出的费用和为准备该合同所丧失的其他合同机会所造成的损失。学理上，一般将该类损失归属到信赖利益损失的范畴。一般认为，信赖利益的损失赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时应预见到合同不成立、无效或被撤销时可能造成的损失，在总额计算上也不得超过合同有效成立后当事人可能得到的履行利益。这里应对信赖利益和履行利益加以区分。信赖利益是缔约人在缔约过程中善意一方因相对人过错行为导致合同未成立、无效或者被撤销时自身失去的利益。与信赖利益不同，履行利益则是合同的有效成立和合同的圆满履行所带来的利益。合同缔约过程中，当事人之所以自愿地实施作为或者不作为，损失掉本属自己拥有的利益，目的在于以牺牲较少的成本获得更大的所需利益——履行利益。当履行利益因当事人的过错无法实现时，则善意一方有权要求过错方弥补其为缔约所付出的成本也即信赖利益。因为合同无效是法律对当事人合意内容的彻底否定性评价，所以当事人因合同无效取得的赔偿，一般不能超过因合同有效得到履行后获得的收益。也即信赖利益应小于履行利益。因此，当事人因合同无效取得的赔偿，一般不能超过因合同有效得到履行后获得的收益。若双方均存在过错，则应对合同无效的损失共同分担责任。本案中，合作开发房地产合同被认定无效后，当事人无法举证证明因合同无效造成其他具体损失的情形下，投资损失应按银行同期贷款利率计算。
【案例文号】（2003）高民初字第1301号
【观点来源】最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第46辑
08.非因双方当事人原因导致合作开发房地产合同解除的，出资方有权享有相应的土地增值收益——合资合作开发建设房地产项目中，非因双方当事人原因导致合作开发房地产合同解除的，出资方有权共享合作期间合作项目形成的相应权益包括土地增值部分。出资方未全部出资到位的，如无特别约定，应根据权利义务一致原则，以各方实际出资比例确定各自应享有的项目权益。
【观点解析】合资合作开发建设房地产项目中，非因双方当事人原因导致合同解除的，对于土地增值部分，出资方有权共享相应收益。至于出资方请求权的基础，即出资方依据何种权利主张其享有相应的土地增值收益，最高院多数意见认为可将合作开发的法律特征，即共享利益、共担风险作为裁判的理论依据。对于出资方按照何种比例享受土地增值收益，最高院多数意见认为以双方实际出资比例确定各自应享有的项目权益符合权利义务一致原则，故应以各方实际出资比例作为计算依据。
【案例文号】（2011）闽民初字第29号
【观点来源】最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第62辑
09.合作开发房地产合同的当事人双方均不具备房地产开发经营资质，且土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效——薛城区铁道游击队纪念园管理处与枣庄市鑫能煤炭有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷
【裁判要旨】双方约定由一方提供土地使用权，由另一方提供资金，双方共同投资，共享利润、共担风险，符合合作开发房地产合同的构成要件，因此，本案为合作开发房地产合同纠纷。合作开发房地产合同的当事人双方均无房地产开发经营资质，且土地使用权人未提交有效证据证明以涉案划拨土地使用权作为出资对外签订合作开发合同经过了有批准权的人民政府批准，故双方签订的合作开发房地产合同应认定为无效。
【案例文号】（2015）鲁民一终字第44号
10.如何区分合作开发房地产合同中的清理条款与“名为合作实为借贷”合同
【观点解析】合同约定，一方出地，另一方出资，设立房地产项目公司，按照出资比例享有项目公司股东权益，合作开发房地产。从约定的权利义务内容看，协议性质为共同出资、共担风险、共享利润的合作开发房地产合同。合同还约定，终止履行后接受出资一方返还出资方投资款本金及按同期银行贷款利率四倍支付利息，依据合同法第九十七条、第九十八条规定，此约定性质为合同终止履行后的清理条款，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的名为合作合同实为借款合同情形。
对于案涉合同的性质及甲厂应承担的责任，形成两种意见：
第一种意见认为，甲厂应向乙公司返还本金并返还按照同期银行贷款利率计算的利息。主要理由是：根据《协议书》第四条约定，乙公司不能成为房地产项目公司股东时，甲厂返还乙公司前期投入及四倍利息，双方的关系转为借贷关系。现在的司法实践虽然对于企业之间的借贷，不一概认定无效，但是对于利息应该按照什么标准尚未统一意见，不宜按照民间借贷司法解释规定的利率上限确定利息。合同解除后，产生恢复原状和赔偿损失的法律后果，乙公司的损失仅为按照同期银行贷款利率计算的利息，甲厂返还本金并返还按照同期银行贷款利率计算的利息即可弥补乙公司的损失。
第二种意见认为，甲厂应向乙公司返还本金及按照同期银行贷款利率四倍计算的利息。主要理由是：乙公司与甲厂以成立新公司的方式合作开发房地产，乙公司作为股东与甲厂共同出资、共担风险、共享利润；并且双方已经部分履行。案涉合同性质为合作开发房地产合同，不应依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定认定为“名为合作实为借贷”合同。《协议书》第四条是合同终止后的清理条款，不能据此认定合同性质发生改变。本案应依照《协议书》约定返还前期投入资本金及按照同期银行贷款利率四倍计算的利息。
笔者倾向于赞同第二种观点。主要理由是：
1.关于《协议书》第四条的性质问题
根据《协议书》所述签约目的，甲厂提供土地，乙公司出资共同组建新的公司，合作开发房地产。根据《协议书》约定的合同双方的权利义务，乙公司全权负责办理并垫付甲厂前期办理各种手续的全部费用；并约定乙公司成为新公司股东，乙公司的垫支款作为成立新公司的入股资金，甲厂以其土地70余亩作价入股。据此，乙公司投入资金是以合作开发房地产为目的，且双方已经实际履行。协议性质应为合作开发房地产合同，而非借款协议。乙公司的投资收益是作为拟成立的新公司股东的收益，其收益是浮动的，不属于《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的固定利润。《协议书》预设了两种情况，第一种是甲厂和乙公司成立新的公司，开发房地产，双方按投资比例享有利润、承担风险。第二种是新公司不成立，则甲厂向乙公司返还投资和利息。该约定易令人误解，认为第二种情形发生时合同当事人的关系变更为借款关系。根据前述分析，乙公司投入资金的目的及获益方式均不符合借款合同的特征。该第二种情形更适宜理解为合同终止的后续处理方案，双方不再履行合同，甲厂返还资金，并对乙公司的利益损失予以弥补，损失的计算方式按照银行贷款利息的四倍计算。
2.关于《协议书》约定支付四倍银行贷款利息是否有法律依据问题
根据合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。在合同解除情形下，赔偿损失的范围可以包括履行利益。法定利息是资金的孳息，在返还本金时一并返还仅相当于恢复原状。此外，当事人还可以请求损害赔偿，若合同当事人未对损失的金额作出约定，该损害赔偿的金额可以考虑合同的约定、具体履行情况、履行完毕的获益情况及当事人对合同解除的过错程度等情况综合确定。《协议书》第四条可以视为双方对合同终止可能产生的损失（包括可得利益）所做约定。
本案合同解除亦可以理解为向将来发生效力，而不溯及既往。对于合同已经履行部分，当事人有权按照合同约定获得合理对价，该对价应该包括履行利益，而不仅是法定孳息。甲厂利用乙公司的资金办妥了核销银行债务、国有土地使用权出让等手续，其已经实际获益，应支付合理对价。《协议书》第四条可以视为双方对已经履行部分的对价的约定。
在司法实践中，应注意区分当事人是否确有合作开发房地产的真实意思，防止当事人签订虚假的合作开发房地产合同规避借款合同的法律规定。当事人约定的金额应与出资人的损失或者接受出资一方的获益情况相当，避免支持脱离实际的约定金额。
【观点来源】最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第62辑
11.预先放弃调整违约金条款的效力
【案情摘要】甲与乙合作开发房地产项目，后甲将该项目权益的50%以1亿元的价格转让给乙开发。双方在转让协议中约定：”转让款分5期支付，任何一期逾期超过3个月甲可以解除协议，甲有权要求乙支付6000万元的违约金，乙放弃要求调整违约金的权利。“协议签订后，乙支付了3期共计6000万元的转让款。因乙未如期支付第4期转让款并已经超过3个月，甲向法院提起诉讼，请求判令乙支付第4期项目转让款及约定的违约金6000万元。乙抗辩称违约金约定过高，并诉请法院对违约金数额进行酌减。
【法律问题】合同当事人事先放弃向法院请求调整违约金数额权利的约定是否有效？
【法官会议意见】民事主体的意思自治应以公法提供的公共秩序为墓础，民事法律行为的白由须限定在不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的范围之内。当事人请求法院对违约金数额进行调整，本质上属于公法性质的诉讼权利。《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整制度，是为平衡当事人利益而对契约白由适当限制的结果。如果允许当事人通过预先约定放弃向法院请求调整违约金的权利，容易造成意思白治对公共秩序的冲击，法定的违约金调整规则将大概率被规避，进而影晌市场交易安全并提升虚假诉讼的风险，《民法典》第585条第2款的立法目的有可能被架空。因此，当事人事先约定放弃违约金司法调整请求权，违约方再向法院请求调整违约金数额的，法院原则上应予以准许并依法进行审查处理。
【观点来源】最高人民法院第二巡回法庭2021年第18法官会议纪要
12.参考案例：当事人在对合作项目进行收益分配的条件已成就的情况下，应按合同约定进行收益分配——某地铁集团诉某地产投资公司、某城铁投资公司合资、合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要旨】Ⅰ、本案案由为合资、合作开发房地产合同纠纷。某地产投资公司与某地铁集团通过补充协议将某小区4号楼视为独立项目，该楼全部归某地产投资公司所有，某地铁集团对该楼不再享有分配的权利。在某地铁集团对某小区4号楼不享有分配权利，案涉项目除某小区4号楼外已经全部开发建设并销售完毕，且本案一审对案涉项目建设成本已完成司法评估审计的情况下，应认定合同约定的分配条件已经成就，对某地铁集团请求进行收益分配的请求予以支持。同时，因某小区4号楼与案涉项目新建部分已经实际作出了分割，相关工作尚未完成，不在本案审理范围内，一审法院对相关责任未予认定亦无不当。
Ⅱ、双方虽通过共同成立项目公司某城铁投资公司，由某城铁投资公司进行具体开发并委托案外第三人销售开发的房产，但相关费用承担及收益分配的主体仍为某地产投资公司与某地铁集团，故某地产投资公司与某地铁集团应为承担支付责任的主体。
法院生效裁判认为:双方通过补充协议将某小区4号楼视为独立项目，该楼全部归某地产投资公司所有，某地铁集团对该楼不再享有分配的权利。在某地铁集团对某小区4号楼不享有分配权利，案涉项目除某小区4号楼外已经全部开发建设并销售完毕,且本案一审对案涉项目建设成本已完成司法评估审计的情况下,一审法院认定某地铁集团请求进行收益分配应予支持，并无不当。同时，因某小区4号楼与案涉项目新建部分已经实际作出了分割，相关工作尚未完成，不在本案审理范围内,一审法院对相关责任未予认定亦无不当。双方认可某小区4号楼尚未腾迁完毕，某地产投资公司未能提供证据证明其已完全履行费用承担义务，该结果完全系由某地铁集团原因导致，故其仅以某地铁集团未就某小区4号楼履行出资义务为由主张收益分配条件未成就，事实依据并不充分。一审关于某地铁集团应获得的收益款项数额及利息问题的认定并无不当。
【案例文号】（2020）最高法民终878号
13.民营企业投资参与政府融资平台土地一级开发，约定以土地挂牌出让溢价收入分成的方式获取投资回报的，应为合法有效——江苏亿佳房地产开发有限公司诉淮安市清江浦城市资产经营有限公司、淮安市清江浦区人民政府合资、合作开发房地产合同纠纷案
【裁判要旨】政府融资平台引入社会资金参与土地一级开发，约定根据土地开发上市后的交易价格确定投资方的利润分配比例，由投资方承担土地出让价格不能弥补投资成本的风险，应认定双方的法律关系为合伙关系。政府融资平台根据土地出让价格来确定投资方的收益，仅是确定收益的一种计算方法，政府全额收取了土地摘牌方交纳的土地出让金后，再根据财政预算依法向政府融资平台划转资金，由政府融资平台以自有资金向投资方支付收益，不应据此认为该约定构成变相挤占土地出让金而无效。政府融资平台应遵循诚实信用原则，根据合同约定履行付款义务。
【案例文号】最高人民法院（2017）最高法民再288号
14.双方均要求履行合作开发协议，一方诉请另一方给付垫付款项应不予主持——在双方当事人对联合开发项目均负有对等投资义务以及双方当事人均要求继续履行《联合开发协议书》的前提下，应当尽量稳定双方的合作关系，维护交易秩序。此时，一方诉请另一方给付所谓的代垫款项既与履行合同的目的不符，同时也与情理或常理不符，应不予支持。
【观点解析】具体到本案，根据《联合开发协议书》有关“双方各分50%利润，风险共担”的约定，应当认定双方当事人对本案项目享有对等的投资义务，那么也就无法界定一方当事人投入的某一笔款项其性质为代垫款项（除双方当事人明确约定该笔款项为代垫款项或借款外，本案不存在上述除外情形）。所以，最高人民法院二审判决认为，原被告双方当事人在履行《联合开发协议书》过程中对开发项目的实际投资问题的争论，只对双方合作开发终止后的清算行为有实际意义，由于本案双方均要求继续履行《联合开发协议书》，故二审对此问题不予审理。
【观点来源】最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》第33辑
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