工程总承包项目“合同价格不得超概”的法律风险与管理建议

1.工程总承包项目，特别是政府投资项目中，建设单位普遍提出“合同价格不得超概”的管理要求，源自国家相关法律、法规将政府投资项目的概算作为项目投资控制的刚性指标。

如《中央预算内直接投资项目概算管理暂行办法》发改投资〔2015〕482号第五条规定：“经核定的概算应作为项目建设实施和控制投资的依据。项目主管部门、项目单位和设计单位、监理单位等参建单位应当加强项目投资全过程管理，确保项目总投资控制在概算以内。”

《政府投资条例》第十二条规定：“经投资主管部门或者其他有关部门核定的投资概算是控制政府投资项目总投资的依据。”第二十三条规定：“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”

2.基于上述规定可知，国家对于政府投资资金使用监管的要求在于“投资”不得超过概算，并未直接规定“合同价格”或“结算”不得超过概算，但在工程总承包模式中，合同价格不得超概成为政府投资项目的普遍要求，主要由于：

（1）工程总承包模式在现行的法律体系下，仍需遵守建设投资不得超概的要求。对此《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》建市规〔2019〕12号第二十六条第二款明确规定：“政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。”《建设项目工程总承包计价规范》（T/CCEAS001-2022）第3.2条规定：“发包人采用工程总承包模式时,应根据发包内容,按照下列规定作为建设项目控制投资的基础:……在初步设计批准后,按照设计概算中与发包内容对应的总金额作为投资控制目标”。

（2）工程总承包项目的发包人在发包时，不具备工程量清单，较难量化投资控制标准，因此会将投资概算与项目招标控制价相关联。例如在上海市、四川省、湖南省等出台的工程总承包相关政策中，都提到：“政府投资项目招标控制价（最高投标限价）不得高于批复的项目投资概算”。

（3）工程总承包项目的发包人作为项目投资控制的责任主体，在签订工程总承包合同时，将建设投资不得超概的要求转化为合同条款，进一步与发承包双方之间的合同价格确定或结算行为关联。在工程总承包合同中，常见通过合同价格的确定、变更调整、结算等相关条款，提出“合同价格不能超出概算，超出部分的金额由承包商自行承担”“结算价＜预算价＜概算价”等各类要求。终其根本目的，仍在于希望通过合同约定实现投资控制不超出批复概算的目标。

结合上述内容可以发现，工程总承包项目中所出现的“合同价格不得超概”的要求，并非来自法律法规的直接规定，而更多因发包人项目投资控制需要，在工程总承包合同中设置了一道防线。那么“合同价格”与“概算”原本的法律关系如何理解，“合同价格不得超概”的效力和履约争议，成为实践中大家关心的问题。

1. 概算与结算分属不同法律关系，二者本没有必然的联系

政府投资项目中，应当首先由投资主管部门编制政府投资年度计划，明确项目名称、建设内容及规模、建设工期、项目总投资、年度投资额及资金来源等事项，且政府投资年度计划应当和本级政府预算相衔接，由财政部门根据经批准的预算，依法拨付资金，再由项目法人机构作为发包人进行工程发包，实施项目建设行为。这个过程中，概算核定和控制属于行政法律关系，建设工程的合同价格及结算属民商事法律关系，二者在法律关系上本应当相互独立。（如图一）

2. 一般情况下，发包人不能以概算未经批复而不予结算

理论上，合同中没有约定但实际发生了应当调概的情形，此时发包人可以调概，但概算调整不意味着需要调整应当支付给承包商的合同价款。同样的，合同中发生变更和索赔，可以作为承包人主张调整合同价款的依据，但并非构成发包人调整概算的依据。简言之，在合同没有约定的情况下，不能将调概结果作为工程价款结算的依据。（2019）最高法民申4378号案件中，A公司与市交通局签订施工合同，承建某公路扩建项目。工程竣工通过验收后，市交通局以案涉工程由中央预算资金投入，属于国家投资项目，需要工程竣工之后审计，后期概算需要经过审核部门调整为由拒付工程款。最高院认为案涉公路扩建工程由于客观因素导致概算大大增加而需要“调概”即便属实，但此事项系应由行政机关内部解决的问题，与交通局应否对外承担支付工程款的民事义务并无关联。本案双方之间的相关合同未明确约定最终结算以审计结果为准，亦未约定适用有关工程结算需经审计的部门规章等。根据案涉工程已经交工验收并投入使用的事实，应认定交通局给付工程款的条件已经成就。

3. 发包人已经对结算进行确认的，不能再以项目未履行概算审查程序为由否认结算。

部分地方性政府文件对政府投资项目的调概程序存在特别规定，但如果该类规定没有在合同中明确需要遵守适用，则仅规范行政机关内部的审批手续，而不构成承包人主张工程款权利的限制。

（2021）京民再79号案件中，X公司中标某遗址公园整治修复工程，案涉工程资金来源为政府投资，总投资2亿元。工程2013年12月竣工，审计单位出具《审核报告》审定金额约2.3亿元。由于《海淀区政府投资项目管理办法》中规定超概2000万元以上的项目应由海淀区政府常务会审议，而案涉项目迟迟未通过审议，因此项目单位始终欠付承包人工程款。

北京高院再审认为：“关于《审核报告》是否需经海淀区常务会审议通过。首先，《施工合同》中并无此项约定，不能以案涉项目系政府投资项目，就当然推定案涉项目涉及的各种政府内部审批手续自然成为合同的一部分。其次，《海淀区政府投资项目管理办法》第36条虽然规定决算投资数超概算金额在2000万元以上（含）的项目应由海淀区政府常务会审议，但并未规定未经审议通过的后果，更未规定未经审议通过《审核报告》就无效，因此《海淀区政府投资项目管理办法》不构成新兴建宇公司主张工程款权利的限制。”

综合上述案例的裁判观点，发承包双方可以在合同中约定工程款结算的金额是否以政府的调概或审计结果为准、程序又该如何进行，如果之后因该问题成讼，该约定将作为司法审判中最终确定工程价款的重要基础。

从以上梳理可知，工程总承包项目的“合同价格”与“概算”本属不同的法律关系，国家法律、行政法规角度仅要求建设单位的“投资”不得超过概算，并没有将“合同价格”或“结算价款”与“概算”直接关联，加之概算调整和批复程序的复杂性，导致各方对于工程总承包项目中约定“合同价格不得超概”的条款效力和执行存在诸多争议。

1. 如合同明确约定合同价格以政府批准的概算为准，双方原则上应按约执行

虽然法律关系上概算与合同价格两个概念相互独立，但如果合同中约定合同价格以调概结果为准，在没有其他导致合同无效的情形下，该约定有效且对合同当事人具有约束力，双方应按约履行。

（2021）晋民终75号案件中，A公司与某高速管理处签订施工合同，合同约定因劳务、材料和设备等价格上涨对工程成本产生的影响，合同执行期间不再调整，承包人风险自负。A公司中标后将工程转包给B公司施工，B公司施工期间，项目主材价格大幅上涨，A公司与高速管理处签订《补充协议》约定材料差价的调整应以省交通运输厅批复为准。高速管理处将材料大幅上涨的情况上报省交通运输厅后，省交通运输厅下发调整设计概算的批复文件，但远没有达到B公司的预期。B公司将A公司与高速管理处诉至法院。

一审晋城中院认为，A公司与高速管理处签订的施工合同以及补充协议合法有效，B公司申请的材料调差款并未全部获得省交通运输厅调整投资概算的批复，视为材差支付条件尚未成就。二审山西高院支持了该观点，认为《补充协议》约定材差以省交通运输厅批复为准，结合双方约定，材料价格变化应属于商业风险，双方应按约定执行。

但是，在特定项目、特定情形下，仍有条件通过情势变更、公平原则等法律角度，对相关条款的效力和适用性进行讨论。

2. 如承包商对价格风险预估不足的，可能因资金问题导致无法继续实施工程

在合同相关条款对双方具备约束力的前提下，如果承包商没有充分认识到材料价格上涨、人工费用增加以及自身风险范围内合同价格调整等风险，项目执行过程中因此发生超出批复概算的情况，承包商一方将无法依据合同取得超过概算之外的工程价款，承包商自有资金无法应对风险时，将直接影响工程质量安全或实施进度。

在（2022）京0102民初20243号案中，北京市西城区人民法院认为：本案的争议焦点为十支队是否有权主张解除总承包合同。十支队主张城建公司不继续履行合同，而城建公司则主张系十支队原因导致其无法继续施工，后续工程款无法支付。根据总承包合同约定，调整后合同价不能超批复任务书金额；本合同为限额合同，无暂估价；军委及武警部队批复的项目投资估算表总额扣减实际支出的工程建设其他费用（代建费、监理费、设计费、造价咨询费、结算审核费等）,加经批复的调整（增补）经费后下浮2%是工程结算的最高限额（限价）。最终结算金额不得高于最高限额（限价）,否则按最高限额结算。因此，城建公司作为市场主体，在签约时应对批复任务书金额以及合同最高限额有审慎的注意义务，不应以超预算等原因暂停施工，其实质上停止履行合同的行为已构成违约。

3. 如发包人原因超概算而无法获得概算之外的资金，导致项目停工的，发包人可能面临相应的违约责任

《中华人民共和国民法典》第八百零三条规定“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”即，发包人有义务按照合同约定支付工程款，并确保项目的顺利进行，发包人超概算的情况下，如果未能履行概算调整程序，影响到项目投资资金获取，无法继续支付项目的进度款、材料款，造成项目停工的，应当向承包人承担违约责任。

（2020）黔民终727号案中，贵州省高级人民法院认为：关于项目停工的原因，双方都认为系因涉案项目超概算之故。关于超概算事件的归责问题，经查，《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第2.4.3条约定了发包人应当向承包人提供地质勘查资料在内的系列资料并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责，而本案是因贵安消防队提供的资料与实际情况不符，违反合同约定，产生超概算，造成项目停工的结果。根据《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第16.1.1条发包人违约的情形（5）因发包人违反合同约定及专用条款第16.1.2条发包人违约的责任（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任：按10000元/每天×暂停施工天数进行处罚的约定，发包人应按10000元/每天×暂停施工天数来对承包人支付停工损失。关于暂停施工天数的认定，基于贵安消防队自身在《关于请求解决大学城消防综合应急救援中心建设资金的请示》中认可停工时间已达5个月，二建公司亦对涉案工程已停工5个月予以认可，本院予以确认。综上，根据双方合同约定和本案实际情况，二建公司关于“按合同约定由贵安消防队承担停工损失150万元”的上诉主张，本院予以支持。

在确定解决方案前，发承包各方应当达成一个共识，即在“合同价格不得超概”的要求中，“合同价格”与“概算”均是变量。按照《建设项目工程总承包合同（示范文本）2020-0216》的约定，合同价格并非仅体现为合同条款中载明的签约价格，还包含了根据合同约定进行的变更和调整，而经批复的“概算”价格，也存在依法依规调整的空间和路径。因此“合同价格不得超概”本身不是两个静态的数值比较判断，而依赖于项目管理过程中，在科学合理的控制机制下，达到合同价格不突破概算的动态平衡，最终实现国家法律法规要求的投资控制目标。当发承包双方达成这个共识，才能够避免因某项争议点陷入僵局影响项目整体履约，进而有条件促进各方在项目建设的长期过程中，通过友好、灵活、开放的心态，找到合法合规且符合双方利益诉求的方式。由此，我们总结实务经验，提供以下三个方面的建议供各方参考讨论。

1. 重视工程发包前的咨询成果深度，提高概算的准确性

政府投资项目采用审批制决策，在编制投资概算前，需要历经项目建议书、可行性研究报告和初步设计等阶段，项目前期工作的扎实、稳步、准确实施是提高概算准确度的关键。对建设单位而言，应合理安排工作计划，预留充分时间实施项目前期工作，确保达到规定的要求和深度，为后期投资概算的编制奠定基础。

2. 明确《发包人要求》，控制合同价格的调增

《发包人要求》是工程总承包项目合同目的的体现、合同价格的基础和依据、合同权利义务分配的基础，以及竣工验收交付的标准、结算和争议解决的依据。实现“合同价格不超概”应当充分利用《发包人要求》文件，全面、合理、精细地设置相关条款，结合行业、专业和企业自身管控特点，对高发问题进行总结，对涉及到的大额变更等可能触发概算调整的事项，进行有针对性的约定，并关联明示发包人进行变更审批/调整概算的职责和程序。

3. 设置合理的风险分担原则，关注调整概算的情形和程序

经过上述梳理，我们不难发现，工程总承包模式中因该问题所产生的争议，除了可以归责于发承包某一方的原因之外，还在于发包人投资控制的需求与工程建设行为自身固有的不可预见性导致价格增加之间的矛盾。工程总承包项目往往具备规模大、周期长、造价组成复杂等特点，加之部分水利水电、市政、轨道交通、公路、铁路等大型线性基础设施建设，横跨多个区域，项目建设期间受到气候条件、地质水文条件、市场价格波动等多方因素影响，在初步设计阶段及初步设计概算编制时，较难完全预见到工程建设实施期间可能发生的变化。针对可归责事由，双方可以通过风险分担机制交由风险易控方进行管理，或者通过工程保险等方式转移。而针对不可归责事由，或者分配给某一方承担将不合理的增大其风险的事由，例如工程规划调整、生态红线退让影响、工程地下不利物质条件等，则建议合同双方约定此类情形下涉及概算调整的相关方职责，及时启动概算调整程序，并明确概算调整与合同价格确定之间的关系。