新公司法视角下公司商业机会规则的司法适用

来源 | 人民法院报 

作者 | 杜晓淳,周泽龄,杨洋 上海市浦东新区人民法院

新修订的公司法第一百八十三条将此前公司法第一百四十八条第一款第五项中有关公司商业机会的规则单摘分立，有助于显著提升严禁篡夺公司商业机会作为董事、监事及高级管理人员一项忠实义务的地位，完善规则内涵，扩展义务承担主体范围。实践中，对新公司法公司商业机会的界定还有进一步明确的实际需求。因此，有必要对公司商业机会的法律性质进行深入探讨，进而厘清公司商业机会的认定标准，并明确允许公司董监高利用公司商业机会的特例情况，以期对公司商业机会规则的司法适用作一定指引。

公司商业机会规则，是指禁止在公司具有特殊身份的人员，如公司董事、监事、高级管理人员将公司所属的具备期待利益、财产权益的交易机会转归自身利用，进而侵害公司利益。

国务院证券委员会、国家经济体制改革委员会于1994年发布的《到境外上市公司章程必备条款》是我国最早引入公司商业机会规则的规范性文件，该文件将公司机会类同为公司财产，要求公司董事、监事、经理和其他高级管理人员不得侵占。2005年公司法修订时将公司机会规则纳入公司法，明确将公司机会规则作为忠实义务的相关内容，并与同业竞争规则并列。

本次新修订的公司法第一百八十三条将公司商业机会规则分立成条，大大丰富了公司商业机会规则的内涵，将义务主体扩展为公司董事、监事、高级管理人员，并在制度上明确区分了公司商业机会规则及同业竞争规则，将商业机会作为独立的利益形态予以法律保护，堪为一大突破。事实上，此前司法实践及部分学者对于禁止篡夺公司商业机会与禁止同业竞争往往不作区分。然而，二者虽然在行为表现中可能有所重叠，但其规制对象并非完全重合。同业竞争规则禁止董监高经营与公司同类的业务，旨在规避同业竞争，而无论其是否利用了公司商业机会。但公司商业机会规则旨在禁止将公司所属的机会转归自身利用，而无论该商业机会所对应的经营活动是否系公司主营业务，如建筑公司在房地产开发过程中了解到某地块未来周边规划较好，意图购入该地块，公司高管由此了解该地块未来升值空间较大后，抢先以自己的名义购入了该地块，从而导致公司商业机会被篡夺，此时，公司商业机会规则即可“介入”，而同业竞争规则则“无计可施”。

新公司法对董监高忠实及勤勉义务进行了全面完善，明确了忠实义务的内涵即“应当采取措施避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益”，并将获取公司商业机会作为忠实义务项下的相对禁止行为予以单条规定。然而与诸如“侵占公司财产、挪用公司资金”此类忠实义务保护的财产、货币资产利益不同，公司商业机会所保护的利益客体属性较为模糊，公司法对“公司商业机会”也未作明确界定。要思考法律对于某一利益应否加以保护、如何加以保护，首先需要考虑该应受保护利益的属性，即公司商业机会的法律性质。

1.公司商业机会区别于一般财产权。学界有观点认为，公司商业机会可以归属于无形财产，系以无体物成为财产。然而，无论是有形财产抑或无形财产，财产权利均系排他性、确定性的权利，财产权利所有人可对其财产占用。而公司商业机会，无论其处于何种阶段，其本质仍然是“机会”，是一种可能性，可能代表公司作为商事主体正处于进入某经营活动的好时机，公司具备了从事某商业活动的资格抑或公司有可能达成某项具体的交易等。因此，公司商业机会具备不确定性，仍可能存在市场化竞争对手等，无法排他占用，有别于确定的、客观的一般财产权客体。

2.公司商业机会区别于一般期待权。部分学者认为，可将公司商业机会视为公司的期待权。期待权有三大基本构成要件，一是对于未来能够取得完整权利的期待，二是已达成未来取得该完整权利的部分条件，三是该期待权具备一定确定性且可被权利人处分，如被转让、设定负担等。对照上述要件，不难发现公司商业机会只代表一种可能性，无法被公司实际、完整掌握，通常难以达到可由公司进行处分的确定程度，故公司商业机会不可等同于期待权。

3.公司商业机会系向具体财产权利过渡的抽象财产性利益。公司商业机会与一般意义上的财产权、期待权内涵均有差异，但其仍然属于公司的财产性利益，公司法对其有保护的基础。于公司而言，其商业机会一方面对应未来的预期利益，另一方面对应为实现该预期利益所付出的成本利益。在某一公司商业机会存续时，公司不断提升该商业机会对应的交易可能性而向达成确定的交易不断靠近，其所期待的是未来达成某具体交易后取得的具体的财产权利，同时在这一过程中，公司通过找寻、把握、促成该机会，不断增强交易可能性，而产生了一定成本。这就是从公司商业机会蕴含的资格权利向具体财产权利转化的过程，其作为一种抽象权益，为商主体持续经营、获利提供可能，应视为公司的重要利益组成。

公司商业机会属于公司财产性利益，新公司法第一百八十三条规定禁止篡夺公司商业机会，从而对其公司商业机会规则进行了法律制度上的明确，但该条并未对“公司商业机会”作出界定。而对公司商业机会的界定是公司商业机会规则的适用前提，若某一机会实际上不属于公司商业机会，则规则中董监高须履行的报告及取得批准的程序根本无须启动，董监高对该机会可自由利用。而若某一机会应当认定为公司商业机会，则其只有在满足该条规定的例外情形时才得以为公司董监高所用。当前，实践中认定公司商业机会时，考量因素包括经营范围、公司意愿、交易对手方意愿、投入成本、竞争优势等。笔者认为，结合公司机会的相关理论以及审判实践，可将认定标准分为以下三类：

1.外部条件即该商业机会具备成熟性。商业机会的成熟性指商业机会具有达成交易的实质可能，该种可能性并非抽象意义上的可能性，而是具体的针对特定交易目标交易的可能性。若商业机会仅具备商业上的可能性，与达成交易具有实质性的差距，则不应当认为其具备成熟性。实践中，公司一般可以通过举证具体的交易对象、为达成某交易已经付出的实质性工作、基本达成的交易条件、经过较为完备磋商的交易规则等作为商业机会成熟性的证明，而若公司对某交易仅能举出存在某机会，而未有达致该机会的具体方案，则往往难以证明公司对该机会具有掌控力，难以认定为属于公司的成熟机会。

2.内部条件即该商业机会与公司存在利益归属性。利益归属性包含公司对于商业机会的营造，以及公司具有利用商业机会获利的现实可能。前者指公司商业机会需要公司通过一系列商业活动而营造，后者强调公司对于商业机会的掌控可以产生后续经营并获利的可能性。商业机会的营造性一般考量获取该商业机会是否利用了公司资源，该资源既包含商业信息、环境场地等具有直接关联性的公司资源，也包含职务地位、声誉、职权影响力等间接公司资源。董监高作为对公司经营活动全面负责的管理者，对公司应尽忠实勤勉义务，因此，通常应认定董监高在履行公司职务时发现或创造的商业机会归属公司。实践中，除非董监高能够举出较为明确的证据排除商业机会的获取与公司资源或其职务行为相关联，完全系基于私人渠道或努力获取，若董监高的证明程度无法达到高度盖然性的标准，则应认定该机会属公司商业机会。

此外，公司应具有利用商业机会获利的现实可能性即机会的可获利性，公司商业机会规则要求公司基于该机会而享有对未来获利的合理期待。禁止篡夺公司商业机会的实质在于防止公司利益被侵害，而将公司商业机会作为公司财产利益加以保护正是源于该机会未来将会转化为具体的财产利益，因此若某一机会于公司而言不具备转化为具体财产利益的可能性，则难以认定该机会与公司间存在利益归属性。需要特别强调的是，即使在某种情况下，公司对某一机会缺乏利用、实现交易目标的可能，但该机会可由公司进行有偿转让，则同样应认定公司对该机会可获利，转让该机会的交易即系该机会所对应的交易成果。

3.关联条件即该商业机会与公司经营活动具有关联性。商业机会必须依附于公司的经营活动，而不能独立存在。若商业机会超出公司的经营活动范围，则通常无法认定商业机会能够被公司加以利用。前述经营活动范围的认定是实践中的审查重点，对此，一方面，应以公司登记的经营范围为重要参考，另一方面，由于2005年公司法修订不再将公司经营范围严格限定于公司登记范围，故对未进行工商登记而公司实际经营的一般经营项目，也应当认定为公司的经营活动范围。实践中，可考量具体经营活动是否违反法律强制性规定，为法律法规明令禁止，或要求企业拥有其所不具备的某些资质要求等，若是，则可当然认定该经营活动明显超出公司经营活动范围。另外，可以考量公司过往实际经营活动所涉领域，若实际未涉及某活动领域，则公司需提供其为从事该尚未实际经营活动所作的努力或策划等，以证明该机会领域与公司经营活动相关。

1.公司同意董监高使用公司商业机会。公司商业机会规则作为董监高忠实义务项下的一项规定，其规则实质在于防止董监高不经公司同意而利用公司机会，为自己谋利，侵害公司利益。公司同意则很大程度上能够作为董监高人员的抗辩，使利用公司机会的行为免于适用公司商业机会规则。公司同意应当满足怎样的要求才能作为董监高的有效抗辩？

根据新公司法第一百八十三条的规定，首先，董监高谋取属于公司的商业机会时应当向董事会或股东会报告，即应当充分向公司披露使用相应机会的信息，履行必须的程序要求。其次，公司所作出同意的意思表示应当是明示同意，须经“决议通过”。最后，该同意应当符合公司章程规定的形式要求，作出同意的机关可以是公司董事会或股东会，这意味着若公司章程授权董事会批准董监高使用公司机会时，则董事会决议可以满足“公司同意”的要求。另根据新公司法第一百八十五条的规定，当由董事会进行决议，作出同意的意思表示时，关联董事不得参与表决，且参与表决的无利益关联董事人数必须满足法定最低要求。相较于此前的公司法，董监高使用公司商业机会不再只能通过股东（大）会来取得公司同意，相较于董事会的召集要求，股东（大）会的召集难度高，该条在尊重公司意思自治的前提下体现了对商事效率的追求。

2.公司不能利用该商业机会。实践中，对于公司不能利用的商业机会加以利用，也常常是董监高对于违反公司商业机会规则的抗辩事由。然而，何谓公司不能利用的商业机会？该“不能利用”可作两重理解，其一系法律规定上的不能，即公司利用该机会将违反某法律法规的规定，构成违法行为，或指根据相关法律法规，利用某商业机会须符合一定的资质要求，而公司不符合相应要求，未达到利用该机会的门槛标准。其二系事实上的不能，即从商业实践的角度来看，公司无力利用该机会，如公司资金链情况等无法满足该商业机会所需的财力要求。

根据新公司法的相关规定，作为公司机会规则例外情况的公司不能利用的商业机会应当被限缩理解为前者的“不能”，即法律规定上的不能，而非事实上的“不能”，依据公司法第一百八十三条的具体规定，该不能为“根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用的机会”。将公司章程囊括其中，表明了对公司意思自治的尊重，即公司作为商主体可就其自身所不能利用的商业机会作出自己的选择，尤其在当前强调企业社会责任的背景下，允许章程规定公司不能利用的商业机会，将有助于形成具有社会价值追求的公司文化，如公司可以通过设置比法律法规要求更为严格的污染排放标准，不允许参与不满足企业自行设定的具有更为严苛标准的项目，而此时，公司董监高对该项目机会的利用则不能算作对公司商业机会的篡夺。至于公司法未将事实上的“不能”作为特例予以放开，亦具备其正当性。因为若允许董监高以公司财力不能为合理的抗辩而利用公司机会，则可能影响董监高改善公司财力困境的积极性，而拓展公司规模、充实公司资本原属董监高应尽的义务，此间存在矛盾之处，将导致董监高不会为公司利益尽最大努力。

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