一、案 情 简 介
021年3月，原告吴某向D市中级人民法院起诉被告A、B、C公司，请求法院判决：
1.三被告给付原告工程款28330669元、退还管理费2714935元、退还履约保证金5430000元、保函保证金1810000元，合计38285604元；三被告支付从2012年1月1日起至2021年3月31日欠付工程款的利息13820958元(年利率按2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)5年期以上4.65%计算)；以上合计52106562元；
2.被告支付自2021年4月1日起至付清之日止的利息(年利率按2021年2月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)5年期以上4.65%计算)；
3.本案诉讼费由被告承担。
事实和理由：
2010年6月13日，第二被告B公司中标了第三被告C公司的GY高速公路路基桥隧工程第十标段施工工程，中标合同价180995678元。第三被告C公司作为发包人，第二被告B公司作为承包人，双方于2010年7月10日签订了协议书，第三被告C公司将GY高速公路路基桥隧工程第十标段施工工程承包给第二被告B公司。
2010年7月15日，第二被告B公司提出开工申请，第三被告C公司于7月19日作出同意的批复。2010年9月13日，第二被告B公司与第一被告A公司签订施工协议，约定第二被告B公司将与第三被告C公司签订的GY高速公路桥隧工程第十标段工程合同约定的全部工程内容的实施及缺陷修复工作又承包给第一被告A公司，第二被告B公司向第一被告A公司提取其与第三被告C公司签订合同价2.02%的承包管理费，向工程派驻管理代表3名(项目经理、财务主管、现场管理)，管理代表的费用由第一被告A公司承担，第二被告B公司提供各种印章并由派驻人员保管，在工程所在地以项目经理部名义设立专用银行账户，第三被告C公司支付的工程款直接汇入此账户。
施工协议签订后，第二被告B公司派驻人员协助第一被告A公司完成项目经理部组建。施工协议4.1条约定，第一被告A公司委派的驻工地项目负责人为吴某，吴某作为第一被告A公司的全权代表具体履行合同，由吴某代表第一被告A公司全面负责合同执行中的工作。第二被告B公司在该协议书上盖章并有授权代理人签名，第一被告A公司法定代表人高某在该协议书上签名并加盖公章，同时吴某作为第一被告A公司的授权代理人在该协议书上签名。2010年9月20日，第一被告A公司又与原告吴某签订了建设工程承包合同，第一被告A公司将其与第二被告B公司承包的工程全部承包给原告吴某，合同约定原告吴某必须履行第一被告A公司与第二被告B公司所签施工协议以及第二被告B公司与第三被告C公司所签施工合同中约定的全部义务，其中第一被告A公司与第二被告B公司所签施工协议以及第二被告B公司与第三被告C公司所签施工合同作为本合同附件，原告吴某按照第二被告B公司与第三被告C公司所签合同价180995678元的15%向第一被告A公司上缴管理费。
2013年11月18日上午，案涉工程开通营运，正式通车。在施工过程中加上变更增加的工程项目最终审计的工程款总额为227117235.44元。根据几方的约定，第二被告B公司应将收到第三被告C公司的工程款及时拨付第一被告A公司，第一被告A公司授权原告吴某直接向第二被告B公司办理收付手续。
2016年1月25日，原告吴某申请YC公证处对吴某向第二被告B公司送达告知函的过程和结果进行证据保全公证。该公证处于2016年1月27日派公证员与原告工作人员到第二被告B公司财务总监办公室送达了告知函，B公司财务总监将告知函收下。告知函告知第二被告B公司从接函之日起必须经过吴某同意并签字方可支付工程款。经HY县人民法院调取的银行交易明细证实，2016年2月5日第三被告C公司拨付给第二被告B公司项目部账户的工程款为15820240.16元，到2016年2月27日该账户余额为1706646.76元，其他款项被第二被告B公司擅自支付。
2018年8月3日，第二被告B公司为第三被告C公司出具委托付款书，委托第三被告C公司将其为第三被告C公司开具的18138389.34元收据中的500万元工程款支付原告吴某，但该款至今未付。
原告吴某认为，第二被告B公司中标了第三被告C公司GY高速公路路基桥隧工程第十标段施工工程并与第三被告C公司签订了承包该工程的协议。之后，第二被告B公司将该工程全部转包于第一被告A公司，向第一被告A公司收取承包管理费；合同约定第一被告A公司委派吴某为驻工地项目负责人，吴某作为第一被告A公司的全权代表具体履行合同，代表第一被告A公司全面负责合同执行中的工作。
再后，第一被告A公司又将该工程全部转承包给原告吴某。施工过程中，原告吴某对外借款，对工程进行投资，施工占地由原告吴某签字、出钱，原告吴某系该工程的实际施工人。第二被告B公司将从第三被告C公司承包的GY高速公路路基桥隧工程第十标段施工工程全部转包于第一被告A公司，向第一被告A公司收取承包管理费，第二被告B公司为该工程的转包人，原告吴某取代第一被告A公司对该工程实际施工。按照合同约定和建设工程施工合同司法解释的规定，原告吴某有权要求第一、二被告支付工程款。第三被告系工程的发包方，根据建设工程施工合同司法解释的规定理应在欠付工程款的范围内承担付款责任。
二、律 师 观 点
被告B公司委托本律师为其诉讼代理人，经仔细研究原告吴某提交的证据和B公司的证据后，提出如下观点：
1.原告吴某不是实际施工人，其与本案没有直接利害关系，其以实际施工人身份主张权利，主体不适格。
实际施工人是2004年建设工程司法解释创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等，包括：（1）转包合同的承包人；（2）违法分包合同的承包人；（3）缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。实际施工人出现的前提条件是建设工程施工合同存在转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。实际施工人是无效合同的承包人，转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人是指最终投人资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。
本案中，虽然B公司与A公司签订了施工协议，但是该施工协议没有实际履行，不存在非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽建设工程等无效情形。在合同无效的情况下，认定实际施工人，必须要有证据证明实际施工人履行了施工合同，实际施工人有实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实，而不是仅凭无效的施工协议就能认定。原告吴某没有证据证明其已实际履行施工合同，其以实际施工人的身份主张权利，主体不适格。
S省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第1条规定：“实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”吴某没有证据证明实际投入案涉工程资金、设备、材料、人工等事实，故其不是实际施工人。事实上，案涉工程施工初期，吴某作为本地人曾在B公司项目部做地方协调工作，至2012年10月，吴某已退出施工工地。吴某本人并未实际施工，其以实际施工人身份主张权利没有事实依据。
2.建设工程的当事人是否是实际施工人，只能由有管辖权的人民法院民事审判庭或者合同约定的仲裁机构按照法律规定的程序，依据当事人提供的其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实证据，结合案件具体情况认定，其他组织或个人均无权认定。
本案中，案涉工程不在GL县辖区，GL县人民法院对案涉工程没有管辖权。虽然该院作出的（2018）刑初65号刑事判决认定C公司法定代表人李某是受贿人，A公司及其法定代表人高某是行贿人，吴某代A公司行贿李某，但该院并未认定吴某是案涉工程的实际施工人。而且，原告吴某行贿C公司法定代表人李某的资金具有非法性，不能认定为吴某对案涉工程的资金投入。
三、法 院 意 见
D市中级人民法院经审理认为，实际施工人是指在转包、违法分包或缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情形中最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工完成了施工义务的单位或个人。本案中，原告吴某提出其为案涉工程的实际施工人并提起本案诉讼，虽然就案涉工程，2010年7月10日被告C公司（发包人）与被告B公司（承包人）签订GY高速公路合同书后，2010年9月13日被告B公司(甲方)与被告A公司(乙方)签订协议书，2010年9月20日被告A(甲方)与原告吴某(乙方)签订建设工程承包合同，同时本案在HY县人民法院期间被告B公司提出管辖权异议时陈述其承包案涉工程后将其中部分工程分包给被告A公司，被告A公司将分包工程交由吴某负责，GL县监察委员会对B公司法定代表人王某的询问笔录中王某称“工程也都是高某他们公司的吴某具体负责组织施工队伍并施工的”，GL监察委员会起诉建议书记载：“2010年7月10日，李某代表C公司与B公司法定代表人王某签订了《GY高速公路合同书》。2010年9月13日，B公司将第十标段工程转包给A公司，并签订了《协议书》。2010年9月20日，高某又以A公司的名义将第十标段工程转包给吴某个人，并签订《建设工程承包合同》。”
GL县人民法院(2018)刑初65号刑事判决书就案涉工程查明：“2010年2月份的一天，A公司欲承揽GY高速公路建设项目，让于某找李某帮助，并承诺在中标后会给予好处费。于某将请托一事告诉李某，李某予以答应。之后，在李某的帮助下，高某借用B公司资质中标GY高速路基桥隧第十标段，中标价人民币180995678元。2010年7月10日，李某代表C公司与B公司法定代表人王某签订了《GY高速公路合同书》。2010年9月13日，B公司将第十标段工程转包给A公司，并签订了《协议书》。2010年9月20日，高某又以A公司的名义将第十标段工程转包给吴某个人，并签订《建设工程承包合同》。后于某找高某协商好处费一事，高某答应给工程中标价五个点的好处费约900万元。因高某将第十标段工程转包给吴某，高某和于某约定由吴某代高某支付好处费。2010年中秋节至2012年3月，吴某通过给付现金、银行转账、购买物品等方式支付于某、李某好处费人民币578万元。其中，李某实际使用40.96万元；另根据于某安排吴某出具了280万元借条，以上共计858万元。”
但是，本案在HY县人民法院期间被告B公司提出管辖权异议时的陈述和GL县监察委员会对李某的询问笔录仅能证明案涉工程交由原告吴某负责，GL监察委员会起诉建议书和GL县人民法院(2018)刑初65号刑事判决书也仅能证明案涉工程经多层转包给原告吴某，而上述证据就案涉工程均未具体表述原告吴某是否具体投入工程资金、人工、材料、机械设备进行组织施工完成施工义务的，并不足以证明就案涉工程原告吴某具体最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工完成了施工义务。
且经查明，与案涉工程相关的D市中级人民法院(2015)商初字第3号民事判决书和S省高级人民法院(2015)商终字第131号民事判决书，均已认定原告吴某的行为系职务行为而判决被告B公司承担责任，同时在该案中原告吴某作为证人出具的证明所载内容为“兹证明我在B公司GY高速公路路基桥隧工程第十合同项目部任书记，负责项目工程的资金往来与工程结算。2011年1月6日，由我经手向张某借款258万元，该款用于支付第十合同段工人工资等工程费用，借款期间由我经手归还了张某七个月利息，本金及其它利息均未归还。特此证明。证明人吴某。2014年元月22日。”
综合分析本案证据，结合原告吴某就案涉工程其投入资金的陈述，本案现有证据并不足以有效证明原告吴某就案涉工程最终投入了资金、人工、材料、机械设备实际进行施工完成了施工义务，原告吴某不是案涉工程的实际施工人。因此，原告吴某与本案没有直接利害关系。本案经本院审判委员会讨论并决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：驳回原告吴某的起诉。原告吴某预交的案件受理费302333元予以退回。
吴某不服一审裁定，向S省高级人民法院提起上诉，S省高级人民法院经审理认为，实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，具体包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的承包人以及多次转(分)包的承包人。认定实际施工人，应从以下六个方面综合审查：
一是审查是否参与合同签订，如是否直接以被挂靠人名义与发包人签订合同，是否是转包、违法分包合同签约主体；二是审查是否存在组织工程管理、购买材料、租赁机具、支付水电费等实际施工行为；三是审查是否享有施工支配权，如对项目部人财物的独立支配权，对工程结算、工程款是否直接支付给第三人(材料供应商、机具出租人、农民工等)的决定权等；四是审查是否存在投资或收款行为；五是审查与转包人、违法分包人或出借资质的建筑施工企业之间是否存在劳动关系。六是审查是否保存本应由承包人所有的施工资料。
本案中，吴某所提交证据并不足以证明就案涉工程原告吴某具体投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工完成了施工义务。故原审法院认为原告吴某与本案没有直接利害关系，驳回吴某的起诉并无不当。吴某的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。
四、小 结
建设工程施工合同纠纷中，实际施工人签订的《建设工程施工合同》无效，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但是，承包人与不同施工主体分别签订施工合同，各方当事人对实际施工人的身份产生争议，无法提供签证、工程进度表等证据直接证明对工程实际进行施工时，应提供施工合同、工程款支付凭证、缴纳税费凭证等其他证据，根据合同内容、工程款支付情况、税费缴纳情况等证据，证明其有实际施工的事实。当事人虽有资金投入，但该资金没有用于工程建设，而是用于行贿等非法用途，也不能认定其有资金投入工程。因此，建议当事人在工程施工中，注意以下几点：
1.同一项目尽量与同一施工主体签订施工合同，以免各方当事人对其实际施工人的身份产生争议；
2.保存能直接证明其对工程实际进行施工的工程签证、施工技术资料等证据；
3.提供施工合同、工程款支付凭证、缴纳税费凭证等其他证据佐证其实际施工的事实；
4.投入工程的资金应转入工程项目管理机构开立的银行账户，做到专款专用，资金支出尽量通过项目管理机构的银行账户转账，保存好缴纳税费的凭证；
5.投入工程的人工、材料、机械等资源要素，要与相关当事人签订合同，现场施工组织要有专人负责签收。
来源 | 建纬律师
作者 | 王舟芝
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