以案说法 | 城市更新权属纠纷合集

城市更新作为城市建成区域内土地、建筑等权益再分配的手段，其实施开展需以更新范围内不动产权属现状为基础。不动产权属核实认定工作在城市更新中始终占据重要位置，并直接影响后续搬迁补偿、实施主体确认等核心工作的进程。

我国曾经历长时间粗放的农村城市化发展，因土地征转收、用地审批、建筑报建等规制的滞后，城市更新用地范围内可能兴建了大量未办理房地产证或未履行合法报建手续等情形的建筑物。因缺乏有效权属证明文件，历史违建的权属认定可能存在争议。更为棘手的是，一方可能已将历史违建的所有权、使用权或收益权以买卖或者赠与的方式转让给另一方，权属认定还需研判该转让行为的法律效力，进一步增加核查难度。

同时，伴随住房制度改革推进，我国商品房交易制度及登记管理制度逐渐完善，但城市土地上仍存在数量可观的自建“小产权房”、保障性住房等非市场商品房。非市场商品房买卖行为常见，但因其本身自由流通、过户登记受限，通常会造成证载权利人、实际权利人不一致的情况，并在城市更新过程中引发权属纠纷。

除因前述历史遗留问题或房屋交易、登记限制导致权属认定困难外，城市更新中因继承、离婚等人身关系变化产生的遗赠或者撤销赠与等情形导致房屋权属变化，以及对于可能属于无主财产房屋的认定与处置等问题，均直接关系到城市更新搬迁补偿范围的确定，并影响项目推进。

各类型业权的房屋转让作为房地产交易市场的重要组成部分，意味着司法不能简单适用法律对协议效力、权利归属问题进行一刀切，也因此造成就类似城市更新权属纠纷是否属于法院受案范围、转让是否有效、权利人认定、转让一方应否配合办理转移登记手续等问题，尚未形成统一的司法判断标准。

本系列文章聚焦常见城市更新权属纠纷，通过以案说法的形式，针对城市更新中各类型不动产转让效力、不动产权属认定、转移登记义务履行等相关法律问题进行分析，以期为城市更新权利人核实阶段工作思路提供参考，有效化解纠纷。

01

深圳历史遗留违法建筑转让合同的效力认定

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在我国城市化进程中，农村村民转为城市居民，农村集体所有的土地转为国家所有，但在农村城市化过程中可能出现未完善土地征收手续、建设用地审批缺乏依据等情形，导致原农村集体经济组织继受单位、原村民及非原村民在原属于农村集体所有的土地上兴建了大量未办理房地产证或未履行合法报建手续等情形的建筑物，且由于法规政策出台的滞后性，导致大批违法建筑成为农村城市化历史遗留违法建筑（以下简称“历史违建”）。尤其是在作为经济特区的深圳，历史违建数量多、体量大、形成的原因多样、法律关系复杂。随着人口扩大与土地供给的不平衡发展导致的市场商品房价格高涨，历史违建成为解决供需关系的有效手段之一，进而导致历史违建的买卖成为房地产交易市场的重要组成部分。随之而来的问题是，当实践中出现一方（以下简称“转让方”）将历史违建的所有权、使用权或收益权以买卖的方式转让给另一方（以下简称“受让方”）时，如何认定该转让行为的法律效力？一方面，根据法律规定，如果转让历史违建违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，该转让行为当属无效。然而，另一方面，形成历史违建的“违法”原因纷繁众多，不同“违法”原因下形成的历史违建在适用《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款进行“转让行为是否有效”的判断时将导出不同结果，不能简单对其效力问题进行一刀切。

一、典型案例

（一）农村集体建设用地上未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及房产证的房屋是否属于违法建筑，应由行政主管部门予以认定。然而转让方与受让方就案涉房屋签订的买卖合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，法院可在行政机关未就案涉房屋作出相应处理之前认定转让合同有效。

案例一：刘建平与于爱民、任喜凤房屋买卖合同纠纷，（2019）鲁05民初120号，山东省东营市中级人民法院；（2019）鲁民终2315号，山东省高级人民法院；（2020）最高法民申4037号，最高人民法院

1.案情简介

2015年2月12日，于爱民与刘建平签订了房屋买卖协议（以下简称《协议》）。《协议》载明：该楼房无房产证，土地为租赁土地，刘建平对所购楼房及土地的情况完全了解，所购楼房一层过道上方的二至四层属于于爱民，五层、六层和负一层属于刘建平。协议签订后，刘建平已支付于爱民1190万元（包括楼房外墙漆工程垫付款5万元）。经查，案涉房屋建设在于爱民租赁的农村集体建设用地上。后因于爱民未完全履约，刘建平诉至法院，请求依法解除其与于爱民签订的《协议》，判令于爱民夫妇返还购房款，并赔偿房屋差价损失。

2.裁判理由

一审及二审法院认为，合同能否解除，首先要认定合同的效力问题。从政府部门下发的《关于广饶县2002年第五批次城市建设用地的批复》《建设项目选址意见书》、建设用地规划许可证等文件看，于爱民对涉案楼房的建设经过了相关部门的批准。由于广饶县工业园区内土地性质的特殊性，涉案楼房没有所有权证书，但双方对案涉楼房属于于爱民建设并所有并无异议。另外，从于爱民与刘建平就案涉楼房买卖协议的签订过程和协议内容来看，案涉《协议》是双方的真实意思表示，案涉楼房后续手续的欠缺并不影响《协议》的效力，刘建平完全可以根据《中华人民共和国合同法》（已失效）第六十条的规定，要求于爱民履行协助义务，完善相关手续。因此，案涉《协议》并不违反法律和行政法规的禁止性规定，系合法有效合同。

再审审查法院认为，在相关行政管理部门未依法认定案涉楼房为违法建筑的情况下，刘建平提交的证据不足以证明案涉楼房为违法建筑，由于案涉《协议》是刘建平、于爱民双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，因此应属有效合同。于爱民交付了案涉房屋，刘建平已经支付了绝大部分房款并对案涉房屋进行了改造、建设，在此情况下，刘建平不能以合同目的不能实现为由诉请解除合同。

（二）案涉房屋是否属于违法建筑并不影响转让方与受让方在意思自治基础上对该房屋进行的买卖，案涉房屋转让合同有效。

案例二：韩凤林、张永生与杨培园、张义南合同纠纷，（2013）恳商初字第14号，黑龙江省农垦中级法院；（2014）黑高商终字第62号，黑龙江省高级人民法院；（2015）民申字第898号，最高人民法院

1.案情简介

1998年12月31日，案外人周秋来与黑龙江省香坊实验农场非国有经济办公室（以下简称“香坊农场”）签订了《承包自营经济区土地发展养殖业合同》，约定土地所有权归国家所有，周秋来在不改变养殖业用途下享有土地使用权，不得私自转让、出租承包土地和畜舍房屋，如遇特殊情况，经香坊农场同意，合理作价，交纳费用。1999年8月6日，经香坊农场同意，周秋来将承包的土地转包给张永生，香坊农场将承包合同中承包人周秋来变更为张永生，承包合同其他内容未变。2001年，张永生在承包土地上建成厂房，该厂房无产权证。厂房建成后，韩凤林利用该厂房在工商行政管理部门注册成立了华美园食品厂。2002年2月28日，香坊农场出具一份《证明》，其内容为：“张永生在我场北开发区承租土地面积1500平方米，在此土地上自己投资建筑厂房2000平方米，产权归张永生所有”。2009年12月6日，韩凤林与杨培园、张义南签订一份《买卖工厂协议书》，约定韩凤林将独资企业华美园食品厂转让给杨培园，转让价格300万元，出售的企业包括厂房、土地、生产设备等。2010年4月1日，韩凤林与张义南就未办结土地变更手续及生产许可证事宜签订《补充协议书》；2010年5月4日，张永生与杨培园就未办结土地证照过户手续事宜签订《补充协议书》。后因双方发生矛盾，2012年5月7日，杨培园、张义南向法院提请诉讼，请求判令韩凤林、张永生继续履行协议。韩凤林、张永生于2013年5月23日提起反诉，请求法院确认《买卖工厂协议书》无效等。

2.裁判理由

一审、二审及再审审查法院认为，韩凤林和杨培园、张义南在缔结《买卖工厂协议书》时对案涉工厂厂房和土地的性质和用途是明知的，双方买卖工厂厂房和变更后续土地承包权的意思表示清楚，也是双方当事人自愿平等协商的结果，并不存在欺诈、胁迫等情形。案涉工厂厂房是否系违法建筑，并不影响双方在意思自治基础上对厂房进行的买卖。本案所涉工厂厂房的买卖与《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第7条规定的“当事人请求确认违法建筑权利及归属的，不予受理，已经受理的，驳回起诉”所针对的对违法建筑所有权提起的确权之诉并非同一法律性质的问题。因此，案涉《买卖工厂协议书》应为有效。

（三）案涉房屋是否为历史遗留违法建筑是认定案涉房屋转让合同效力以及进行实体处理的前提。在行政机关未就案涉房屋作出认定和处理之前，案涉房屋转让合同的效力认定不属于法院的受案范围。

案例三：范友兰、谭树槐房屋买卖合同纠纷，（2019）粤1302民初599号，惠州市惠城区人民法院；(2019)粤13民终5675号，惠州市中级人民法院；（2020）粤民申3767号，广东省高级人民法院

1.案情简介

1994年1月22日，范友兰（转让方）与谭树槐（受让方）签订了《四层小楼房转让协议书》（以下简称《转让协议书》），约定范友兰将案涉房屋转让给谭树槐，该房屋没有办理房产证。2019年1月17日，范友兰的儿子谭仁洪向惠州市城市管理行政执法局投诉谭树槐的乱拆建行为，执法局在《答复》中明确权属人是谭树槐。后范友兰提起诉讼，请求确认《转让协议书》无效，判令谭树槐返还房屋等。

2.裁判理由

一审、二审及再审审查法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。谭树槐提出案涉房屋未经合法报建，属于违法建筑，范友兰提交了国土证和惠州市城市管理行政执法局出具的《答复》作为权属依据，但未能提供报建手续证明案涉房屋建设合法。由于案涉房屋是否为违法建筑，是本案认定合同效力和进行实体处理的前提，而对违法建筑的认定和处理属于行政机关的职权，因此，本案应由行政主管部门先行处理，不属于法院民事案件的受理范围，应予驳回。

（四）农村宅基地上重建房屋虽然已经申报历史遗留违法建筑审查，并已取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，但只有相关行政部门对案涉房屋作出认定并处理后，案涉房屋转让合同的效力认定才属于法院的受案范围。

案例四：李华珍与廖醒玉、廖静梅房屋买卖合同纠纷，（2014）深龙法民三重字第4号，深圳市龙岗区人民法院；（2014）深中法房终字第2025号，深圳市中级人民法院；(2015)粤高法民一申字第95号、（2016）粤民再488号，广东省高级人民法院

1.案情简介

2010年6月，廖静梅、廖醒玉（甲方）与李华珍（乙方）签订《房屋转让协议》。约定：“甲方自愿将深圳市龙岗区横岗街道大康社区莘塘村莘野路13号整栋房屋物业转让给乙方，总价款200万元；本协议签订当日，甲方需协助乙方到律师事务所做律师见证，并到物业所在社区办理房产过户手续，将上述物业过户到乙方名下；该物业转让给乙方后，其所有权利义务一并转让给乙方（房产按现状移交）。”双方还在《房屋转让协议》中对其他权利义务作了约定。《房屋转让协议》签订后，李华珍共计向廖醒玉、廖静梅支付了190万元。各方当事人均确认案涉房屋是在农村宅基地上建成的房屋。经查，案涉房屋已由李华珍向深圳市龙岗区横岗街道处理农村城市化历史遗留违法建筑工作领导小组办公室申报登记深圳市农村城市化历史遗留违法建筑，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。后廖醒玉、廖静梅提起诉讼，请求确认其与李华珍签订的《房屋转让协议》无效。

2.裁判理由

一审法院认为，案涉房屋是在农村宅基地上建成的房屋，依法不得转让给本集体经济组织以外的成员，廖醒玉、廖静梅与李华珍签订的《房屋转让协议》违反了法律规定，应认定无效。

二审法院认为，由于案涉房产没有办理报建报批手续，没有取得政府有关部门的批准建设，因此，从现有证据看，应认定案涉房为违法建筑。我国城市房地产管理法规定，未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。廖醒玉、廖静梅与李华珍转让法律规定不得转让的房产，以合法形式掩盖非法目的，违反了法律规定，应当认定为无效。

再审法院认为，本案是房屋买卖合同纠纷，争议的焦点是本案应驳回廖醒玉、廖静梅的起诉还是应当对其提出的诉讼请求进行审理并对案涉合同是否有效作出判决的问题。案涉争议房屋为拆除农村宅基地上的旧房重新建设，在重建时没有办理报建手续，未经合法审批。因此，本案处理涉及违法建筑。案涉房产已经申报历史遗留违法建筑审查，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》。根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定：“经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。”鉴于案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同，可能对合同效力的认定产生影响。故本案争议应待相关行政部门对案涉房产作出认定并处理后，再向人民法院起诉。在行政部门对案涉房产作出认定处理前，一、二审法院对本案受理并进行实体审理，认定案涉房屋买卖合同无效不当，检察机关的抗诉意见成立，法院予以支持。

（五）历史遗留未征未转的集体用地上建设的房屋未取得房地产权证与合法报建报批手续，属于法律及政策禁止流通的房产，就案涉房屋签订的买卖合同违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。

案例五：王杞与胡莹、深圳市中投房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷，(2018)粤0305民初19280号，深圳市南山区人民法院；（2019）粤03民终3381号，深圳市中级人民法院

1.案情简介

2018年6月28日，王杞（受让方）与胡莹（转让方）签订《房屋买卖合同》，双方约定：胡莹自愿将案涉房产（建筑面积86.62平方米）以总价194万元出售给王杞；本合同签订时王杞向胡莹支付定金4万元作为第一笔款，此时双方均不具备过户条件，等过户条件成熟时，双方应积极配合办理产权过户手续，过户费用由王杞承担。合同签订后，王杞于2018年6月28日支付给胡莹购买房屋的定金4万元，但胡莹却未配合王杞办理合同约定事宜。故王杞提起诉讼，请求解除该房屋买卖合同等内容。经查，案涉房屋并未取得相关的报批报建手续，其土地为历史遗留未征未转的集体用地。

2.裁判理由

一审及二审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。”案涉房屋没有房地产权证，未取得合法报建报批手续，属于法律及政策禁止流通的房产，故双方就案涉房产签订的《房屋买卖合同》违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效合同。

（六）国有土地上集资合作建设的房产虽未取得合法报建手续，但相关政府行政部门已经对于案涉建筑作出行政处理（具体为对违法建筑的权利人处以罚款），且当事人转让的合同标的为房产的使用权和收益权，并无违反法律法规的强制性规定，故案涉房产使用权和收益权的转让法律关系依法应受到法律保护。

案例六：罗方贺与史兴荣、叶晓凤房屋买卖合同纠纷，（2011）深南法民三初字第1439号，深圳市南山区人民法院；(2013）深中法房终字第2743号，深圳市中级人民法院；（2016）粤03民再42号，深圳市中级人民法院

1.案情简介

1991年5月29日，广东省沙河华侨实业总公司（以下简称“沙河公司”）与深圳云流工程企业有限公司（以下简称“云流公司”）签订了《合作建造住宅楼合同书》，约定沙河公司提供建造住宅楼所需的用地，云流公司负责建造住宅楼所需的全部资金，住宅楼建成后，双方按5：5的比例进行分配。云流公司对分得的楼房拥有伍拾年使用权，房地产权属沙河公司。1992年1月1日，史兴荣与深圳兴华达机械施工公司（以下简称“兴华达公司”）签订了《集资建房合同》，约定史兴荣参加兴华达公司的集资，与沙河公司合建宿舍楼，缴纳集资款后取得合建楼的三层301号房的使用权，使用期限为五十年，产权属沙河公司，如需进行房产登记，统一由沙河公司办理。后史兴荣与罗方贺达成口头房屋买卖协议，约定史兴荣将案涉房产转让给罗方贺，但由于罗方贺无力支付后续的购房余款，双方经过协商，同意解除口头买卖案涉房屋的协议。1999年3月8日，史兴荣出具《收条》，载明收到罗方贺支付的第一次房款15万元。2000年9月1日，罗方贺与叶晓凤（系罗方贺弟媳）签订了《集资楼房转让协议》，约定罗方贺将深圳市南山区白石洲鹤塘小区7栋301号转让给叶晓凤使用，产权属沙河公司，如需进行房产登记，统一由沙河公司办理。后史兴荣诉至法院，提出确认史兴荣对案涉房产享有使用权及收益权等请求。

经法院查明，案涉房产所在土地为国有土地，土地使用权人为深圳市沙河实业总公司，土地用途为二类居住用地、商业服务业设施用地，限自用，案涉房产未经合法的报批报建手续、亦未取得合法的权属证书。原深圳市规划国土局于1996年1月25日对案涉楼盘作出深规土罚字〔1996〕08号《行政处罚决定书》，依据《广东省实施办法》第36条规定按单项工程土建造价的10%对沙河公司和云流公司违法建筑作出罚款。1996年1月30日，沙河公司和云流公司已经缴纳全部罚款。根据深圳市南山区城市更新局复函，沙河公司已与史兴荣于2014年4月22日签订搬迁补偿安置协议。

2.裁判理由

一审及二审法院认为，因案涉房产未经合法的报批报建手续、亦未取得合法的权属证书，故史兴荣与罗方贺之间的房屋买卖合同、罗方贺与叶晓凤之间的房屋买卖合同均为无效合同。

再审法院认为，根据史兴荣与兴华达公司签订的《集资建房合同》规定，史兴荣依法取得案涉房屋的使用权及相应的收益权。从本案的证据可以认定史兴荣在取得案涉房屋使用权后出租给罗方贺，之后又和罗方贺就案涉房屋先后有过口头的转让协议及解除转让（即退房）协议，故应认定史兴荣和罗方贺转让的合同标的是案涉房屋的使用权及相应的收益权。目前案涉房产被拆除，因该房产属于本市城市更新项目拆除范围并已由实施主体审核签订了搬迁补偿安置协议，故双方原审诉争的案涉房屋使用权及收益权归属已转化为案涉房产的搬迁补偿安置利益应归谁享有，且两者本质上并无区别。据此法院再审仍对双方诉争的案涉房屋使用权及收益权归属问题进行裁判。故本案争议的焦点之一为案涉房产的使用权及收益权的转让协议的法律效力及后果。本案房产虽未取得合法报建手续，但相关政府行政部门已经对于该案涉建筑作出行政处理，且当事人转让的合同标的为房产的使用权和收益权，并无违反法律法规的强制性规定，故案涉房产使用权和收益权的转让法律关系，依法应受到法律保护，当事人应按照协议履行。原审判决认定案涉转让协议因违反法律规定无效缺乏依据，法院再审予以纠正。

二、案例分析

从上述六个司法案例可以看出，对于“农村城市化历史遗留违法建筑转让合同是否有效”这一问题的受理与认定，最高人民法院与广东省的法院裁判观点不一。

（一）关于“案涉历史违建转让合同的效力认定”是否属于法院的受案范围

1.最高院的判例间接体现了最高院认为案涉历史违建转让合同的效力认定属于法院的受理范围

在最高院的判例中，案例一里的案涉房屋建设在转让方租赁的农村集体建设用地上，在相关行政管理部门未依法认定案涉房屋为违法建筑、当事人提交的证据亦不足以证明案涉房屋为违法建筑的情况下，最高院径行对当事人的诉讼请求进行实体审理，认定双方就案涉房屋签订的买卖合同没有违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同。在案例二中，转让方与受让方就无产权证的案涉厂房签订了《买卖工厂协议书》，最高院认为该案中买卖合同的效力认定与《最高人民法院关于印发<全国民事审判工作会议纪要>的通知》第7条规定的“当事人请求确认违法建筑权利及归属的，不予受理，已经受理的，驳回起诉”所针对的对违法建筑所有权提起的确权之诉不属于同一法律性质的问题，进而作出案涉合同有效的判决。上述判例间接体现了最高院认为案涉历史违建转让合同的效力认定应属于法院的受理范围。

2.广东省法院存在“不属于法院的受理范围”与“属于法院的受理范围”两类不同观点

广东省法院的判例中，一方面，在相关政府行政部门已经对案涉历史违建作出行政处理之后，无论是广东高院还是深圳中院均认为法院应当受理案件并对案涉历史违建转让合同的效力进行认定。例如，案例六中，案涉建筑物为国有土地上集资合作建设的未取得合法报建手续的房产，在相关政府行政部门已经对于该建筑作出行政处理（具体为对违法建筑的权利人处以罚款）的情况下，深圳中院受理了该案。

另一方面，在相关政府行政部门对案涉历史违建作出行政处理之前，广东高院认为案涉历史违建转让合同的效力认定不属于法院的受理范围。例如，广东高院在案例三中认为历史违建的认定是案涉房屋转让合同效力的认定以及进行实体处理的前提，故在行政主管部门先行确定案涉建筑物的合法性前，案涉历史违建转让合同的效力认定不属于法院的受案范围。同样地，案例四中，案涉建筑物虽已按照深圳市历史违建进行了申报，并取得《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》，但广东高院认为案涉房产正处于相关行政部门审查处理程序中，行政机关审查处理的结果不同可能对合同效力的认定产生影响，故在相关政府行政部门对案涉历史违建作出行政处理之前，法院对当事人请求确认合同效力的诉讼请求不予受理。深圳中院则在案例五中与广东高院持有相反观点：在案例五中，当事人双方就案涉房屋签订了房屋买卖合同，案涉房屋未取得房地产权证和合法报建报批手续，深圳中院受理了该案并作出了买卖合同无效的判决，并没有以“未经相关行政主管机关对案涉建筑物处理”为由驳回受让方的起诉。

进一步对比广东高院裁判的案例三、案例四与深圳中院裁判的案例五可以发现，案例三与案例四均属于“转让合同的标的为案涉历史违建所有权，转让方已经向受让方交付了案涉历史违建，且受让方作为申请人进行了深圳市农村城市化历史违建普查申报，随后转让方向法院起诉请求确认转让合同无效”的情形。在该种情形之下，广东高院认为在行政机关对案涉历史违建进行处理之前，法院对案涉转让合同的效力认定诉请不予受理。而案例五属于“转让方向受让方交付案涉历史违建前一方当事人请求解除合同”的情形，深圳中院在受理案件后直接在判决中对案涉历史违建转让合同的效力作出了认定。由于案涉历史违建均缺乏权属证明，此种“交付”情形不同，或可成为探究广东高院与深圳中院受案态度差异的线索之一。

（二）关于“案涉历史违建转让合同的效力认定”

在“案涉历史违建转让合同的效力认定”的裁判结果上，最高院认为违法建筑的认定结果并不影响双方在意思自治基础上对该建筑物进行的买卖。而广东省的法院则在受理案件之后，根据案涉历史违建转让合同标的（案涉历史违建的所有权、使用权或收益权等）之不同，对转让合同的效力作出了不同的裁判结果。在最高院裁判的案例一与案例二中，案涉建筑物均没有合法的权属证书，也未取得合法报建报批手续，最高院认为转让该历史违建所有权的买卖合同有效。而在深圳中院裁判的案例五中，案涉建筑物的情况虽然与案例一与案例二同属于可能被认定为历史违建的情形，深圳中院却以案涉房产系法律及政策禁止流通的房产为由，认为转让案涉历史违建所有权的买卖合同违反了法律法规的效力性强制性规定，得出合同无效的结论。不过在案例六中，深圳中院认为当事人转让的合同标的为房产的使用权和收益权，并无违反法律法规的强制性规定，故案涉房产使用权和收益权的转让法律关系有效。

最高院与深圳中院在“转让历史违建所有权合同的效力认定”裁判结果上的差别，主要在于对管理性强制性规定与效力性强制性规定的理解不同。根据《民法典》第一百五十三条第一款的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》（法〔2019〕254号，以下简称《九民纪要》）进一步明确了《民法典》中所谓的“强制性规定”限于“效力性强制性规定”，并需要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质是否属于“效力性”规定。最高院在（2017）最高法民再87号判决书中明确指出《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称《城市房地产管理法》）第三十八条：“下列房地产，不得转让：…（五）权属有争议的；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形”和第四十条属于管理性强制性规定，故在案例一与案例二中，最高院认为转让未取得建设用地规划许可、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证以及房产证的历史违建没有违反《民法典》第一百五十三条第一款，不属于合同无效的情形。而深圳中院认为《城市房地产管理法》第三十八条规定属于效力性强制性规定，故在案例五中判决转让案涉历史违建所有权的买卖合同因违反了《城市房地产管理法》第三十八条而无效。

此外，深圳中院在案例五与案例六中对“转让历史违建所有权”和“转让历史违建使用权和收益权”的不同处理态度，实质上体现了深圳中院对“历史违建的转让行为是否违背了土地、规划和建设等方面强制性规定”的区分。《城市房地产管理法》第三十八条仅在第六项中规定了未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但却没有明确说明未依法登记领取权属证书的房地产的使用权或收益权是否不得转让。《深圳经济特区处理历史遗留违法私房若干规定》第十一条规定：“除市人民政府另有规定外，违法私房确认产权后不得买卖”，也仅明确了违法私房在经过相关行政主管部门处理后不得以买卖合同的形式转让所有权，并没有对历史违建使用权和收益权的转让进行规制。故由案例六可知，深圳中院对于此种情况下法律没有明文禁止的房地产的使用权或收益权的转让行为持开放态度，尊重并保护当事人在转让合同中的约定。

综上所述，以上案例的裁判结果所呈现出的裁判者对农村城市化历史违建转让合同效力的裁判思路如下：

其一，最高院认为案涉历史违建转让合同的效力认定属于法院的受理范围，而广东高院则以“案涉历史违建是否经过行政主管机关处理”为界，认为案涉历史违建经过行政主管机关处理之后，法院才可受理涉及历史违建转让合同效力认定的案件。

需要注意的是，深圳中院在案例五中与广东高院有不同的处理结果，如果以协调广东高院与深圳中院的视角来看待这种处理结果的差异，原因或许在于“案涉历史违建是否已经交付”的情形之不同。当转让方已经向受让方交付案涉历史违建，此时只有受让方才能凭其占有历史违建的“现状”向相关行政主管部门申请进行深圳市农村城市化历史违建普查。在这种情况下，如果法院在行政主管部门对案涉房屋尚未作出处理前就以司法判决的形式认定转让合同的效力进而解决案涉历史违建所有权及其土地使用权的权属纷争，极有可能导致“政府确认申请人为历史遗留违法建筑的所有权人，却因被法院判决不具备有效的转让合同而缺乏物权变动的权利来源，最终要归还案涉历史违建”这一矛盾与割裂的景象，也在最终的法律效果上违反了《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款规定所规定的“土地所有权和使用权争议由人民政府处理。”因此广东高院在案例三与案例四中拒绝在行政主管机关得出处理结果之前受理案件。而当转让方还未向受让方交付案涉历史违建或者转让合同的标的是案涉历史违建的使用权和收益权而非所有权之时，由于向相关行政主管部门进行深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查的只可能是转让方，无论法院对转让合同效力的认定结果如何，转让方均可据法院判决履行或无须履行合同项下的义务，并不会影响、干扰甚至剥夺后续行政主管部门对案涉历史违建申报的实际处理效果，故深圳中院在案例五中受理了案件。

其二，在认定案涉历史违建转让合同的效力时，法院主要对“转让案涉历史违建的行为”是否属于《民法典》第一百五十三条第一款的规定中的“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”进行判断。最高院认为《城市房地产管理法》第三十八条和第四十条属于管理性强制性规定而非效力性强制性规定，因此转让未办理房地产证或未履行合法报建手续等情形的建筑物不属于《民法典》第一百五十三条第一款规定的合同无效情形，在不损害他人利益的情况之下，应当尊重当事人的意思自治，认定转让合同有效。而深圳中院则认为《城市房地产管理法》相关规定为效力性强制性规定，转让案涉历史违建违反了《房地产管理法》的规定，即属于《民法典》第一百五十三条第一款的合同无效情形。与此同时，深圳中院会根据历史违建的违法情形及相关规制“具体问题，具体分析”，进入相关法律领域探寻，考虑是否存在对该种情形下历史违建转让方面的限制。例如，“转让历史违建使用权和收益权”的情形并没有被相关法律法规规制，深圳中院倾向于认为转让历史违建使用权和收益权的合同有效。

三、风控建议

对于转让方而言，在转让合同的标的是历史违建所有权的情形下，需要注意根据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条的规定，应当由市人民政府区别历史违建的违法程度，根据决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，对历史违建分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理。广东高院极有可能认为转让方无法越过行政主管部门对该历史违建合法性的审查来直接通过法院主张转让合同无效，因此裁定驳回转让方的起诉。而受让方一旦被相关行政主管机关确认为历史违建的所有权人之后，转让方将难以再通过后续的司法途径主张转让合同无效。

对于受让方而言，从维护其合法权益的角度出发，并不提倡其与转让方签订有关历史违建的转让合同，原因在于，虽然最高院对历史违建转让合同的有效性持肯定态度，但在深圳中院的观点下，未办理房地产证或未履行合法报建手续的历史违建的转让合同因违反效力性强制性规定而无效。一旦被法院认定为转让合同无效，法院会根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条判令双方对取得的财产予以返还，有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失。受让方此时不仅无法实现签订转让合同的目的，也无法主张转让合同内容中的违约条款，相较于转让方而言处于更为不利的位置。如果受让方仍倾向于与转让方签署转让合同，建议受让方将转让合同标的约定为历史违建的使用权与收益权，以此种形式避免直接违反法律或行政法规中的强制性规定。如果受让方已经与转让方签订了转让合同，建议受让方尽快向转让方主张交付，一旦受让方实际占有该建筑物后，应立即向行政主管部门申报历史违建普查，此时在广东高院裁判的情形中或可防止因转让方直接向法院主张转让合同无效而导致受让方承担不利后果。

02

非市场商品房转让合同的效力认定

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我国住房制度改革始于上世纪八十年代，经过四十余年的发展，已逐步建立起较为完善的商品房交易制度，但在商品房之外，我国还存在着很多非市场商品房，例如保障性住房、农村集体土地上的农民自建房（小产权房）等，其中保障性住房主要包括经济适用房、安置房、政策性租赁住房等，在城市更新或其他形式的拆迁改造项目中，上述非市场商品房买卖行为十分常见。在城市更新前期工作阶段，对于非市场商品房，一般按照房屋证载权利人确定拆迁补偿权利人，但在非市场商品房存在转让行为的情况下，非市场商品房买卖合同的效力将直接影响拆迁补偿权利人的认定，对于拆迁补偿权利人而言具有十分重要的意义。

一、典型案例

（一）机关事业单位分配给工作人员的全成本微利房，不属于为保证住房困难群体基本住房需求的保障性住房性质，其分配对象在满足特定条件后即可申请办理全部产权证书，转让合同约定在转让方取得该房产全部产权证书后再办理过户手续，不存在法定的合同无效情形，转让合同属双方的真实意思表示，合同有效。

案例一：易伟民与曾桂芳、陈志然确认合同无效纠纷，(2016)粤0307民初6273号，深圳市龙岗区人民法院；（2018）粤03民终597号，深圳市中级人民法院

1.案情简介

2005年6月17日，曾桂芳与陈志然作为甲方，与易伟民（乙方）签订一份《房屋买卖合同》，合同约定：乙方购买甲方拥有的深圳市龙岗区中心城某8栋*号房；甲方在取得该房产之产权证后的七日内，必须协助乙方办理过户手续。经查明，案涉房产系龙岗区国家机关事业单位分配给行政事业编制人员的全成本微利房。合同签订后，易伟民于当日向陈志然支付了购房款21.8万元，陈志然将《深圳市安居房买卖合同》等房产资料交给易伟民，案涉房产自2005年6月起至今一直由易伟民居住使用。2014年10月27日，曾桂芳与陈志然就案涉房产办理了《房地产证》（深房地字第××号），该证书中注明“非市场商品房，该业主于2004年6月16日向深圳市龙岗区住宅局购买全成本微利房价安居房”。后曾桂芳向龙岗区人民法院提起诉讼，请求确认《房屋买卖合同》无效。

2.裁判理由

一审法院认为，本案房屋买卖合同所涉房产属于全成本微利房价安居房，而非市场商品房，在双方签订买卖合同时，该房产仍处于限制上市交易期限内，故双方之间签订的《房屋买卖合同》违反法律强制性规定而无效。

二审法院认为，案涉房产系全成本微利房，分配对象为机关事业单位工作人员，不属于为保证住房困难群体基本住房需求的保障性住房性质，其分配对象在签订合同满5年后经深圳市住房和建设局同意即可申请办理取得全部产权房产证。本案中，陈志然与易伟民在《房屋买卖合同》中的约定也是在转让方取得该房产全部产权证后买卖双方再办理过户手续。法院认为，上述约定未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条规定的损害社会公共利益的情形，原审认定合同无效适用法律有误，法院予以纠正。《房屋买卖合同》系陈志然、易伟民的真实意思表示，合同有效。

（二）现行规定中关于划拨土地上所建房屋未经批准不得转让的规定不属于效力性强制规范，是否办理批准手续只影响物权变动，不影响房屋买卖合同的效力，且房屋买卖合同履行已久，认定无效有违诚实信用和公平原则。

案例二：刘合有与北京市农工商开发贸易公司、北京金方贸易公司确认合同无效纠纷，(2017)京02民初94号，北京市第二中级人民法院；（2018）京民终285号，北京市高级人民法院；（2019）最高法民再235号，最高人民法院

1.案情简介

1994年10月30日，北京金方贸易公司（甲方，以下简称“金方公司”）与刘合有（乙方）签订《协议书（代合同）》，约定甲方为解决综合楼建房资金不足，根据公司集资建房的意见，决定在公司内部以及合作单位集资，由乙方投资与甲方同建综合楼，甲方将丰台区左安门外南方庄*号综合楼第二层692㎡的产权出让给乙方，总金额3633000元，乙方按协议规定金额付清全部款项后，即拥有协议规定的房屋产权，乙方有权转让出售协议规定的房产，甲方应协助乙方办好有关手续。经查，金方公司系北京市农工商开发贸易公司（以下简称“农工商公司”）的代理人，《协议书（代合同）》的签订主体为农工商公司及刘合有。案涉房屋所在的北京市丰台区左安门外南方庄*号楼已经取得房屋所有权登记，登记房屋所有权人为农工商公司，土地使用权系划拨取得，未办理产权分割登记。北京市国土资源局丰台分局在本案一审中回函表示，案涉房屋对应的土地使用权未办理有偿使用手续，也未缴纳土地出让金，故不能办理不动产权转移登记。因农工商公司已进入破产清算程序，需要清理公司资产，故其向法院提起诉讼，请求确认《协议书（代合同）》无效。

2.裁判理由

一审及二审法院认为，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条以及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号，2005年8月1日施行，已于2020年被修正）第十一条的规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。根据上述法律规定，划拨土地上所建房屋未经批准不得转让。本案中，案涉房屋涉及的土地为划拨性质，根据法律规定，双方在买卖房屋时，应报有批准权的人民政府审批。因双方当事人签订的《协议书（代合同）》未经有批准权的人民政府批准，违反法律强制性规定，故应认定为无效。

再审法院认为，第一，原判决依据的相关规定不应理解为效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（已失效）第十四条的规定，只有违反效力性强制性规定的合同才无效。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条均未明确规定违反该条文的行为无效。且在以划拨方式取得土地使用权的房屋转让纠纷中，认定划拨土地上的房屋买卖合同有效，继续履行合同，不会侵害国家利益和社会公共利益。故不应将《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条理解为效力性强制性规定。因此，即便《协议书（代合同）》违反该两条规定，亦不属于《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条第五项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的情形。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2005〕5号，2005年8月1日施行，已于2020年被修正）第十一条规定规范的是直接以国有土地使用权为合同标的的买卖行为，并非房屋买卖行为，而本案《协议书（代合同）》的性质为房屋买卖合同，故该规定不应适用于本案合同效力的认定。

第二，经有批准权的人民政府审批、批准并非《协议书（代合同）》生效的条件。根据《中华人民共和国物权法》（已失效）第九条第一款、第十五条规定，是否登记或者交付，只影响物权变动的效力，并不影响合同的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定的批准、审批行为仅是物权变动的必要条件，并不影响房屋买卖合同的效力。

第三，认定《协议书（代合同）》无效有违诚实信用原则和公平原则。《协议书（代合同）》基于刘合有和农工商公司的真实意思表示签订，第五条明确约定刘合有付清全部款项后即拥有房屋的所有权，有权转让、出售房产，农工商公司应协助办好有关手续。《协议书（代合同）》签订后，刘合有履行了付款义务，农工商公司亦实际交付案涉房屋，合同主要权利义务履行完毕已超过20年。现农工商公司起诉要求确认《协议书（代合同）》无效，违反合同约定，有违诚实信用原则。案涉房屋现值已远超20多年前的购买价格，且在农工商公司认可的情况下，刘合有早已将房屋出售，认定合同无效将对刘合有及其后买受人造成巨大损失，有违公平原则。故法院认为，《协议书（代合同）》基于双方真实意思表示签订，并不违反法律强制性规定，合法有效。原判决认定《协议书（代合同）》因违反法律强制性规定而无效，适用法律不当，应予纠正。

（三）宅基地使用权专属于农村集体经济组织成员所享有，具有严格的人身专属性，集体经济组织外部成员购买建设于农村宅基地之上的不动产的，在目前房地一体流转格局下，房屋处分的效力及于房屋所占用的宅基地，房屋买卖合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

案例三：符克冰与孙宏丰、东莞市名顺房地产经纪有限公司确认合同无效纠纷，（2020）粤1972民初361号，东莞市第二人民法院

1.案情简介

1996年10月23日，锦厦村委会为东莞市长安镇惠如楼*号房（以下简称“案涉房屋”）颁发了房屋使用证，原使用权人为林映沐，2004年10月23日使用权人变更为孙宏丰。2019年8月20日，被告孙宏丰（转让方）、原告符克冰（受让方）、被告东莞市名顺房地产经纪有限公司（经纪方）三方共同签订《房屋买卖合同》，约定买卖双方独家委托经纪方买卖案涉房屋，符克冰以624000元的价格向孙宏丰购买案涉房产。后原告符克冰向东莞市第二人民法院提起诉讼，请求确认《房屋买卖合同》无效。

2.裁判理由

法院认为，原告与两被告于2019年8月20日共同签订《房屋买卖合同》，该合同已经成立。根据现有证据，案涉房屋是建设于农村宅基地之上的不动产，在目前房地一体流转格局下，房屋处分的效力及于房屋所占用的宅基地，根据《中华人民共和国土地管理法》（2004修正，2004年8月28日施行，已于2019年被修正）第八条“宅基地属于农民集体所有”、第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”以及《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第十条中“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”、《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”的规定可见，宅基地使用权的取得与农村集体经济组织成员的身份密不可分，并专属于农村集体经济组织成员所享有，具有严格的人身专属性，而没有证据显示原告属于东莞市长安镇锦厦社区集体组织成员，原告不具备案涉房屋的购房资格，根据《中华人民共和国民法总则》（已失效）第一百五十三条第一款“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”以及《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，案涉《房屋买卖合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。

（四）经济适用房是面向低收入住房困难家庭配售，具有保障性质的政策性商品住房，其购买主体有严格的限制条件。若当事人签订房屋买卖合同的目的是借助转让方的购房资格来规避国家政策以牟取私利，则该房屋买卖合同因规避国家政策、损害社会公共利益和国家利益而无效。

案例四：张量发与李志华、甘丽珍经济适用房转让合同纠纷，（2011）深南法民三初字第585号，深圳市南山区人民法院；（2011）深中法民五终字第2600号，深圳市中级人民法院；（2013）粤高法民一申字第135号，广东省高级人民法院

1.案情简介

2005年8月16日，张量发与李志华、甘丽珍签订《房产买卖合同》，约定李志华、甘丽珍将案涉经济适用房以305519元转让给张量发。其后，李志华、甘丽珍与深圳市国土资源和房屋管理局于2005年8月18日签订《经济适用房买卖合同（乙类）》，约定李志华、甘丽珍以285519元从深圳市国土资源和房屋管理局购买案涉经济适用房。李志华、甘丽珍于2005年9月1日取得案涉经济适用房并将该房屋交付给张量发，于2005年9月19日取得案涉房屋的绿本房地产证并将该证交付给张量发。后双方发生争议，李志华、甘丽珍在本案一审时提起反诉请求人民法院确认《房产买卖合同》无效。

2.裁判理由

一审、二审及再审审查法院认为，李志华、甘丽珍与张量发签订了案涉经济适用房转让合同在前，与深圳市国土资源和房屋管理局签订案涉经济适用房买卖合同在后，李志华、甘丽珍也从来没有占有、使用案涉房屋。经济适用房是面向低收入住房困难家庭配售，具有保障性质的政策性商品住房，因此，国家对经济适用房购买主体设置了严格的限制条件。张量发没有购买经济适用房的主体资格，其与李志华、甘丽珍签订《房产买卖合同》目的就是借助李志华、甘丽珍的购房资格来规避国家政策购买案涉经济适用房。双方明知国家对经济适用房有政策限制，为了牟取私利签订案涉房产买卖合同，损害社会公共利益和国家利益。张量发与李志华、甘丽珍签订的《房产买卖合同》无效。

（五）对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应先由行政机关对该违法建筑作出处理，当事人在行政机关作出处理前向人民法院起诉请求确认合同无效的，法院将驳回起诉。

案例五：肖建友、黄国志等与肖建容等确认合同无效纠纷，（2019）粤0307民初3315号，深圳市龙岗区人民法院；(2020)粤03民终14854号，深圳市中级人民法院

1.案情简介

2005年7月8日，原告肖建友、黄国志作为转让方，被告肖建容、叶运强作为受让方，双方签订一份《房屋转让合同书》，合同约定：原告同意将位于深圳市龙岗区龙岗街道三和村东六巷*号房屋一栋（土地100平方米）已建好五层面积560平方米转让给被告。合同签订后，被告向原告支付了房屋转让价款，同时原告也将房产移交给被告使用。经查明，案涉房屋未取得不动产权证书，被告于2009年就案涉房屋申报农村城市化历史遗留违法建筑，原告提供一份《宝安县居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，根据批准通知书及许可证显示，审批同意肖建友在龙东三和村*号用地100平方米作私人建房用地，批准建设规模为三层半380平方米。后肖建友、黄国志提起诉讼，请求确认《房屋转让合同》无效。

2.裁判理由

一审及二审法院认为，本案原告诉请确认其与被告签订的《房屋转让合同书》无效并要求被告返还案涉房屋，因案涉房屋未取得不动产权证书，虽然取得《建设工程规划许可证》，但是规划许可证批准的建设规模为三层半380平方米，而案涉房屋实际为五层560平方米。根据法律规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，民事审判中不得对违法建筑权属作出确认，在行政机关对案涉房产作出处理前，在法律上尚不能确定原告能否最终取得案涉房产的所有权，现原告基于其对案涉房产享有的权利归属及据此提出的相关诉求，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，依法应予驳回起诉。

（六）原属集体所有的土地上已建成房屋，土地性质转为国有后，向原集体经济组织以外的主体转让土地上的房屋并不违反法律和行政法规的强制性规定，双方签订的房屋买卖合同有效。

案例六：林文来、林淡音与李名勤、李婵贤确认合同无效纠纷，(2017)粤0306民初7557号，深圳市宝安区人民法院；（2018）粤03民终1718号，深圳市中级人民法院

1.案情简介

2003年1月8日，林文来、林淡音作为权利人对深圳市宝安区XX街道XX社区XX坊81号的私宅1栋进行了深圳市宝安区处理历史遗留违法私房的申报。2006年10月25日，案涉房产经核准登记在林文来、林淡音名下，林文来、林淡音各占50%的份额，不动产权资料电脑查询结果表载明土地所有权来源为集体所有。2013年4月18日，林文来、林淡音作为甲方（转让方），李名勤、李婵贤作为乙方（受让方），双方签订了《房屋转让协议》，约定乙方以114万元向甲方购买案涉房产。合同签订后，李名勤、李婵贤向林文来、林淡音支付了购房款，林文来、林淡音也向买房交付了案涉房产。现原告认为案涉房产已经行政主管部门确认为非市场商品房，不得在市场上流通转让，故诉至法院，请求确认《房屋转让协议》为无效合同。

诉讼中，深圳市规划国土资源委员会宝安管理局出具了一份《市规划国土委宝安管理局关于A107-0932宗地业务咨询的复函》，内容如下：“根据《深圳市宝安龙岗两区城市化土地管理办法》[2004]102号第二条，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》的相关规定，两区农村集体经济组织全部成员转为城镇居民后，原属于其成员集体所有的土地属于国家所有”，“根据《关于进一步加快宝安区处理历史遗留违法私房及生产经营性违法建筑处理工作的意见》（深宝府[2006]19号）第12条第（5）款，对原村民一户一栋私房的土地性质，变更为国有，土地来源为划拨，不确定使用年限。”

2.裁判理由

一审及二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》（已失效）第五十二条第一款第（五）项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（已失效）第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中，虽然不动产权资料电脑查询结果表载明土地所有权来源为集体所有，但根据《市规划国土委宝安管理局关于A107-0932宗地业务咨询的复函》可知，案涉土地的性质已经变更为国有，因此，从土地的性质角度，案涉土地上房屋的转让并不违反法律和行政法规的强制性规定。虽然案涉房产目前尚不符合立即办理过户条件，但双方关于办理过户手续的约定是以符合过户条件为前提，即虽然房产现阶段无法通过办理过户手续的方式进行物权转移，但并不影响案涉《房屋转让协议》本身的合同效力。综上，案涉《房屋转让协议》系双方的真实意思表示，既不违反法律和行政法规的强制性规定，也不损害社会公共利益，不存在法律规定的无效情形，应认定为有效合同。

二、案例分析

从上述六个司法案例可以看出，针对不同类型的非市场商品房，法院对转让合同的效力认定亦存在差异，具体来讲：

若转让合同的转让标的是农村宅基地上的房屋，而房屋受让方并非农村集体经济组织成员的，因我国采用“房地一体”的不动产转让模式，转让农村宅基地上房屋时，宅基地也一并转移，故实质意义上，房屋所占用的宅地基也在该合同转让标的范围内，因此，法院可能会认定房屋买卖合同因违反《中华人民共和国土地管理法》（2004修正，2004年8月28日施行，已于2019年被修正）第八条、第六十三条、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第（十）条以及《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等相关规定中关于禁止农村宅基地对外流转的效力性强制性规定而无效（案例三）。

若房屋对应的土地所有权归属于国家，法院一般不会直接否定转让合同的效力。从案例一、二、六可以看出，若房屋对应的土地系国有，即使转让行为未经批准、转让方未缴纳土地出让金、未取得房屋全部产权证、转让双方未通过办理过户手续的方式进行物权转移，仍不影响房屋买卖合同的效力。若当事人交易的房屋是面向低收入住房困难家庭配售的经济适用房，基于公共利益的考量，法院可能会审查当事人签订合同的目的，是否存在恶意规避国家政策、损害社会公共利益和国家利益的情况，房屋买卖合同可能会因为损害社会公共利益和国家利益而无效（案例四）。但《中华人民共和国民法典》并未将损害社会公共利益纳入合同无效事由，且近年来，法院审查合同效力的尺度逐渐宽松，故关于当事人转让保障性质的经济适用房的合同效力，在《中华人民共和国民法典》生效后，各法院的观点还不甚明朗，待后续进一步研析。

此外，若案涉房屋存在未办理建设工程规划许可证等行政违法行为导致房屋权属不能确定的，在行政机关确认案涉房屋的权属之前，对于原告基于其对案涉房屋享有的权利归属及据此提出的相关诉求（包括请求确认合同效力），法院一般会认定不属于法院的受案范围，按照驳回起诉的方式处理（案例五）。

三、风控建议

对受让方而言，在签订房屋买卖合同前，需要核实房屋建设手续是否完备，不动产登记簿上的登记权利人是否是转让方，是否存在异议登记，以及房屋的具体性质。房屋需要补交土地出让金等费用的，建议在转让方缴纳全部费用、办理产权登记手续后再行签订房屋买卖合同。若房屋系未满五年的转让期限限制的经济适用房的，建议在五年期满后再行购置房屋，或在房屋买卖合同中约定由转让方在五年期满后负责办理过户登记手续。此外，建议双方在非市场商品房买卖合同中明确约定违约事项及违约金额，提前防范因合同履行发生的争议。

对转让方而言，建议在签订房屋买卖合同前核实是否已取得拟转让房屋的完整所有权，及时补交土地出让金等费用，补办产权登记手续，确保对房屋享有完整的所有权。若合同标的系农村宅基地上的房屋的，转让方须核实受让方是否具有本集体经济组织成员的身份，受让方非本集体经济组织成员的，尽量不通过买卖的方式交易，在房屋符合安全、防灾等工程建设强制性标准的情况下，可以尝试通过长期租赁（20年以内）的方式达到合同目的。此外，在房屋所有权有瑕疵的情况下，建议转让方慎重约定违约责任，对自身违约责任较重的约定要进行适当的调整，防范承担过重的违约责任。

对城市更新项目实施主体而言，建议要求实际权利人尽可能收集并提供房屋权属证明材料，保证其为房屋权利人的证据链条清晰完整，降低其他相关方提出异议或异议被街道办认可的可能性。此外，建议项目实施主体要求实际权利人出具业主声明或在搬迁补偿协议中约定，实际权利人承诺其对被搬迁房屋实际享有权益。如被搬迁房屋存在权属争议的，实际权利人应负责处理相关纠纷，如最终确认实际权利人不享有搬迁补偿权益的，项目实施主体有权单方解除搬迁补偿协议，要求实际权利人返还已收取的补偿款项并赔偿损失。

03

 “绿本"政策性住房买受人能否诉请过户

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所谓“绿本”房，是指非市场商品房地产，因该类房地产的《房地产证》为绿皮本，故一般将其称为“绿本”房。其中，政策性住房属于极为常见的一类“绿本”房，主要包括准成本商品房、全成本商品房、全成本微利房、社会微利房、经济适用房及安居型商品房等。该类住房的买卖在房屋交易市场时常发生，但因其“非市场商品房”及部分产权的性质，买受人往往无法直接办理产权证书过户，而需经出卖人获得房屋全部产权、办理“绿本”转“红本”等手续之后，才能变更产权人。就城市更新领域而言，若“绿本”政策性住房出卖人不配合办理房屋过户，买受人将无法在城市更新的确权、签约、回迁等过程中取得作为实质权利主体的相应利益，开发商亦将面临如何确定被搬迁人、与何方签订搬迁补偿安置协议等问题。因此，买受人能否通过诉请“绿本”政策性住房过户的救济途径成为“绿本”政策性住房的所有权人，是城市更新过程中值得关注与研究的问题。

一、典型案例

（一）当“绿本”政策性住房现买受人已经全额支付房款、持续占用该房屋直至向旧改实施主体交付，且具备深圳市限购区域内购房资格时，现买受人有权请求原产权人补交地价、办理不动产权证，并请求原产权人、原买受人将房屋过户至其名下。

案 例 一：熊某某与杨少波、深圳市润东房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷，深圳市福田区人民法院，（2018）粤0304民初28313号

1.案情简介

1990年，被告润东公司（下称“原产权人”）与被告杨少波（下称“原买受人”）签订《商品房买卖合同》，约定原产权人向原买受人出售位于深圳市上埗地段新建住宅黄木岗东区某房屋。1991年，原产权人向原买受人出具付清房款证明。原告熊某某（下称“现买受人”）向原买受人支付购房款后，自1992年始持续占用案涉房产。2007年，现买受人为办理案涉房屋的房产证，与原买受人协商并于同年4月共同与原产权人前往深圳市不动产登记中心申请办理房地产转移登记手续，但该中心拒绝办理，理由为原产权单位已经办理案涉房产房地产证，且该房产因购房性质为“准成本商品房”不能办理市场商品房登记，原产权单位需补交地价、办理红皮房地产证后才能再买卖该房屋。因原产权人遗失案涉房产的房产证，经其公报遗失，深圳市国土资源和房产管理局向原产权人补发了案涉房产的房地产证，其中载明性质为准成本商品房，房屋用途为住宅。2010年，现买受人再度前往深圳市国土资源和房产管理局办理转红本手续，但因原产权人尚有30万元地价款未缴纳而未果。2017年，案涉房产所在片区被列入深圳市旧改项目，同年，案外人福田福华公司（下称“城市更新出资方”或“出资方”）告知现买受人需尽快完善相关手续，并暂缓对其支付单套按时签约奖励，此外，城市更新出资方还向其告知搬迁相关事项。随后，现买受人多次联系原买受人办理案涉房产房产证更名及拆迁补偿手续，但原买受人均拒绝协助。2018年，现买受人将案涉房屋交付至出资方，并于当月与原产权人前往深圳市不动产登记中心申请办理房产变更登记手续，但因该房屋已出售、不能再更名至原产权人名下而未能成功。故现买受人诉至法院，请求将房屋确权为其所有，原产权人、原买受人协助办理将案涉房产变更为市场商品房并过户至现产权人名下的登记手续以及搬迁补偿安置的相关手续。

经查，案涉房产系原产权人与深圳市房管局通过协议互换房产，从案外人曹某处受让所得，原产权人已经办理该房屋绿本《房产证》并于2017年将绿本交给原买受人。此外，该房产未被纳入原产权人改制资产范围内。另，现买受人已经购买莲花村北村某政策性住房，且截至2018年10月30日，现买受人家庭具备深圳市住房限购区域内的住房购买资格，可购一套。

2.裁判理由

法院认为，原产权人与原买受人签订房屋买卖合同向原买受人出售案涉房产，原买受人向现买受人转售案涉房产，在现买受人已支付完毕购房款，并占有使用案涉房产至其向旧城改造的实施主体交付案涉房产，且现买受人具备深圳市限购区域内购房资格的情况下，现买受人有权要求：1、原产权人向国土部门申请补交地价，并向不动产登记中心申请办理市场商品房不动产证书；2、在案涉房产办理完毕不动产登记证书后，原产权人应与原买受人共同向不动产登记中心申请将案涉房产变更登记至原买受人名下；3、原买受人应在案涉房产登记至其名下后与现买受人共同向不动产登记中心申请将案涉房产变更登记至现买受人名下。因现买受人庭后书面说明称同意支付案涉房产转市场商品房过程中依法应补缴的地价款，法院予以确认。

（二）当经济适用房买卖合同合法有效，且买受人付清购房款、已占用房屋时，若经有关行政机关确认，经济适用房能够通过办理相关手续转为市场商品房，则房屋买卖合同继续履行不存在障碍，经济适用房买受人诉请过户应予支持。

案例二：李燕云与郑立乡房屋买卖合同纠纷，深圳市罗湖区人民法院，（2013）深罗法民三初字第1699号，广东省深圳市中级人民法院，（2017）粤03民终9218号

1.案情简介

2004年，一审原告李燕云（下称“买受人”）与一审被告郑立乡（下称“出卖人”）签订《房屋买卖合同》，约定买受人向出卖人购买案涉房屋，其中载明：因该房产现暂时手续不齐全，出卖人保证该房的独立所有权，由此造成的一切后果，买受人有权追究，买受人应预付五万元现金并在出卖人领取房产证并向买受人转移房产所有权之日一次性付清余款五万元。同年，出卖人收到买受人支付的五万元预付购房款，并在收预付款两个月后陆续收取购房余款共计五万元。另查，出卖人于2008年向深圳市某局购买该局住宅楼中的经济适用房，同年，该房产办理了《房地产证》，房屋性质为非商品房。为获得案涉房屋产权，买受人诉至法院，请求判令案涉房屋产权归其所有，并诉请出卖人立即办理房屋产权过户手续。

本案经历一审、二审。二审期间，二审法院经函询深圳市住房保障署、深圳市某运输委员会，得到函复称：出卖人可经原房屋产权人深圳市某局同意并出具意见后向深圳市住房保障署申请办理取得案涉房产全部产权的手续，在深圳市住房保障署审核合格并出具同意出卖人取得安居房全部产权批复后，出卖人可持该批复等相关资料到深圳市不动产登记中心换领市场商品房不动产权证，案涉房产转为市场商品房后，其产权转移可按照《深圳经济特区房地产登记条例》办理。

2.裁判理由

一审法院认为，案涉房产为经济适用房，依据《经济适用房管理办法》，购买经济适用房不满五年，不得直接上市交易。但《经济适用房管理办法》于2007年颁布，买受人与出卖人签订的《房屋买卖合同》成立于2004年7月，根据法不溯及既往的原则，《房屋买卖合同》不适用该规定。故，《房屋买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。但案涉房产尚未转化为商品房，不具备过户条件，故，一审法院对于买受人要求出卖人办理过户手续及确认房产所有权的诉讼请求不予支持。

二审法院认为，本案二审争议焦点为：一、案涉合同的效力；二、案涉合同继续履行是否存在障碍、出卖人是否应协助办理案涉房产转为市场商品房并过户至买受人名下的相关手续。

关于合同效力问题。案涉合同系合同双方真实意思表示，其内容未有违反法律、行政法规的效力性强制性规范，合法有效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。现出卖人以其签订合同时仅具案涉房产50%产权、未经其子女同意出卖房产为由主张案涉合同无效，于法无据，法院不予支持。一审认定合同有效正确，法院予以确认。

关于合同履行问题。案涉合同合法有效，双方即应恪守履行。依前述查明事实，案涉合同签订后，买受人已向出卖人支付款项合计10万元，结合出卖人向买受人出具收到购房款的《收款收据》、将案涉房产绿本《房地产证》原件交由买受人持有、将案涉房产交由买受人占有使用的事实，足以认定买受人已依约付清购房款10万元，于此情形下，出卖人亦应依约办理房产过户的相关手续。

本案中，买受人诉请出卖人协助办理房产过户的相关手续，实际上涉及案涉合同能否继续履行的问题，故应予考量案涉合同继续履行是否存在障碍。案涉房产目前仍为非市场商品房，案涉合同继续履行至过户登记于买受人名下，涉及到案涉房产可否转为市场商品房的问题。本案二审期间，二审法院就此函询深圳市住房保障署、深圳市某运输委员会，依其复函的内容，案涉房产如需转为市场商品房，需由出卖人向深圳市某运输委员会提交相关资料予以核查，并由深圳市住房保障署审核同意后至深圳市不动产登记中心依法办理。据此，二审法院认为，从本案现有证据看，案涉合同继续履行并未存在障碍，买受人诉请出卖人协助办理房产过户的相关手续符合合同约定，理据充分，应予支持。出卖人依约应办理房产过户的相关手续，即向深圳市某运输委员会、深圳市住房保障署、深圳市不动产登记中心办理相关手续将案涉房产转为市场商品房，在案涉房产转为市场商品房后协助买受人办理房产过户手续，将房产过户登记至买受人名下。买受人向二审法院确认出卖人办理前述房产过户相关手续的费用由其承担，属其对自身民事权利的处分，二审法院予以采纳。

（三）在安居房已经具备办理“绿本”换“红本”房产证的条件时，买受人有权依据房屋买卖合同约定要求出卖人换领“红本”并协助将房屋过户。但在房屋买卖合同约定换证费用由买受人承担的情况下，换证需补交的费用应由买受人承担。

案例三：李必善与赵培伦房屋买卖合同纠纷，深圳市福田区人民法院，（2016）粤0304民初1233号

1.案情简介

2010年，原告李必善（下称“买受人”）与被告赵培伦（下称“出卖人”）签订《二手房买卖合同》，约定买受人购买出卖人所有的深圳市福田区案涉房产，该房产为企业出售给职工单位的安居房。双方于合同中约定，出卖人在买受人付清房款后三个月内将案涉房产所有权转移给买受人，双方协定出卖人在案涉房屋的绿本房产证下发后即交付给买受人，并无偿为买受人提供办理房产过户手续或转为红本房产证所需资料，过户费由买受人支付。同年，案涉房产绿本房产证下发后，买受人依约付清房款，但出卖人拒不交付案涉房产，买受人诉至法院，法院经另案审理认定买卖合同有效，并判令出卖人即刻交付房产、向买受人赔偿因延期交付造成的损失，确认买受人对案涉房产享有占有、使用、收益的权利。但因该案终结时案涉房产取得全部产权的条件未成就，法院未对买受人要求出卖人协助换领市场商品房房产证并将产权过户给买受人的诉请进行处理。现案涉房产已具备房产证绿本转红本的条件，但出卖人再次拒不配合，买受人遂诉至法院，请求判令出卖人与第三人办理房产证绿本转红本手续，相关费用由买受人承担，同时要求出卖人在取得红本房产证后协助买受人将案涉房产产权登记过户至买受人名下。

2.裁判理由

法院认为，案涉房产现已可以办理绿本房地产证转为红本房地产证手续，买受人请求出卖人、第三人办理该手续，法院予以支持；绿本转红本所应补交的全部费用，由买受人承担。出卖人取得案涉房产红本房地产证后，还应当协助买受人将案涉房产产权登记过户至买受人名下。

（四）全成本微利房价安居房属于面向住房困难群体配售的非市场商品房，在限制上市交易期限内转让该房产，损害了公共利益，故出卖人与买受人签订的安居房买卖合同无效，买受人诉请继续履行合同并协助其办理过户于法无据，法院不予支持。

案例四：牙含花与刘红、李江房屋买卖合同纠纷，深圳市龙岗区人民法院，（2017）粤0307民初16810号，深圳市中级人民法院，（2018）粤03民终11162号，广东省高级人民法院，（2018）粤民申11386号

1.案情简介

2004年6月，一审被告刘红、李江（下称“出卖人”）与深圳市龙岗区住宅局签订《安居房买卖合同》，约定出卖人向深圳市龙岗区住宅局购买位于深圳市龙岗区某处的全成本微利房价安居房，出卖人经市住宅管理部门审核并以全成本微利房价购买上述房产，在付清房款、缴纳税费后取得住房全部产权。2004年9月，一审原告牙含花（下称“买受人”）与出卖人签订《房产买卖合同》，约定出卖人将前述安居房购房指标以六万五千元转让买受人，买受人自出卖人收到指标费时即取得房屋所有权，出卖人可亲自或委托买受人办妥包括过户手续在内的各种手续，但依现政策近期内不能将该福利房马上过户给买受人，如在房产证可办理过户登记手续时，出卖人应当在三个月内亲自或委托买受人到房地产权登记部门办理过户。签约当日，买受人即付清指标费。2014年9月，出卖人取得案涉房产《房地产证》，其中注明：“非市场商品房，该业主于2004年6月18日向深圳市龙岗区住房局购买全成本微利房价安居房”。该证书封面写明“本证所记载的房地产不得买卖。抵押（典当）、出租须按有关规定办理。”2017年7月，出卖人取得案涉房产房屋红本《不动产权证》，房屋性质变为市场化商品房，其权利人为出卖人，登记类型为安居房换证。后因出卖人未依约办理案涉房产的过户手续，买受人诉至法院，请求判令出卖人继续履行合同并协助其办理房产过户手续。

另，经一审法院向深圳市住房和建设局发函征询案涉房产取得房产证后能否自行买卖，获得该局回函确认：购买全成本微利房价安居房后，符合《深圳市国家机关事业单位住房制度改革若干规定》（市政府第88号令）相关要求并取得全部产权办理红本房产证书后，方可自行买卖。

2.裁判理由

一审法院认为，买受人与出卖人签署《房产买卖合同》之时，案涉房产性质为全成本微利房价安居房而非市场商品房，该房产处于限制上市交易期限内。出卖人在限制上市交易期限内擅自转让案涉房产，说明当事人对案涉房产已无居住上的必要需求。国家住房保障政策的目的在于保证符合申购条件的住房困难群体对房屋使用价值的需求，而非保证购房人对房屋交换价值的预期，案涉房产在限制上市交易期限内的转让既破坏了国家对全成本微利房价安居房的管理秩序，与国家推行住房保障政策的社会公益目的相悖，也妨害了其他尚未取得全成本微利房价安居房的申购主体的利益，构成对社会公共利益的损害，故本案中买受人与出卖人签订的《房屋买卖合同》无效。买受人诉请出卖人继续履行合同，并在判决生效之日起十天内协助买受人办理房产过户手续，于法无据，法院不予支持。

（五）买受人以规避国家购房政策为目的购买经济适用房，损害了社会公共利益与国家利益，房屋买卖合同无效，其过户经济适用房的请求应予以驳回。

案例五：张量发与李志华、甘丽珍经济适用房转让合同纠纷案，深圳市南山区人民法院，（2011）深南法民三初字第585号，深圳市中级人民法院，（2011）深中法民五终字第2600号，广东省高级人民法院，（2013）粤高法民一申字第135号

1.案情简介

2005年8月16日，一审原告张量发（下称“买受人”）与一审被告李志华、甘丽珍（下称“出卖人”）签订《房产买卖合同》，约定出卖人将案涉经济适用房以305519元转让给买受人。其后，出卖人与深圳市国土资源和房屋管理局于2005年8月18日签订《经济适用房买卖合同（乙类）》，约定出卖人以285519元从深圳市国土资源和房屋管理局购买案涉经济适用房。出卖人于2005年9月1日取得案涉经济适用房并将该房屋交付给买受人，于2005年9月19日取得案涉房屋的绿本房地产证并将该证交付给买受人。案涉房屋买卖合同签订满5年后，出卖人拒绝将房屋过户，买受人遂起诉至法院要求出卖人按照合同约定办理房产转让手续。

2.裁判理由

一审法院认为，案涉房屋买卖合同未违反法律和行政法规的效力性强制规定及经济适用房转让的相关政策，合法有效，判令出卖人依约办理绿本转红本手续及登记过户手续。

二审法院及再审法院认为，经济适用房是面向低收入住房困难家庭配售，具有保障性质的政策性商品住房，因此，国家对经济适用房购买主体设置了严格的限制条件。买受人没有购买经济适用房的主体资格，其与出卖人签订《房产买卖合同》目的就是借助出卖人的购房资格来规避国家政策购买案涉经济适用房。双方明知国家对经济适用房有政策限制，为了牟取私利签订案涉房产买卖合同，损害社会公共利益和国家利益。因此认定买受人与出卖人签订的《房产买卖合同》无效。

（六）准成本商品房买卖合同未违反法律法规强制性规定，属于有效合同，出卖人未依约协助买受人过户构成违约，但因出卖人违规拥有两套政策性房屋而无法取得准成本商品房全部产权，不具备合同继续履行的条件，故驳回买受人的过户诉请。

案例六：潘春妍与叶活佳,甘丽珍房屋买卖合同纠纷，深圳市宝安区人民法院，（2015）深宝法民三初字第1937号，深圳市中级人民法院，（2016）粤03民终12868号

1.案情简介

1994年4月，一审被告叶活佳、甘丽珍（下称“出卖人”）以叶活佳名义向深圳市龙岗旅游公司购买深圳市宝安区一套准成本商品房用作职工住房，并于1994年6月一次性付清了购房款。2006年1月，一审原告潘春妍（下称“买受人”）与出卖人签订购房协议，购买前述房产，并约定出卖人协助买受人办理过户手续、房屋产权及其他相关权利手续，过户费用由买受人承担。买受人于购房协议签订当日依约足额支付购房款，且案涉房屋已交付买受人使用。2012年6月，深圳市房地产权登记中心向出卖人颁发案涉房产的房地产证，其中载明该房产为非市场商品房，是出卖人向深圳市龙岗旅游公司购买的准成本商品房。因出卖人不同意协助办理红本房产证，买受人诉请法院要求出卖人继续履行购房协议，协助办理案涉房产的房地产权证书。

另，出卖人于2003年向中山大学附属第二医院购买了一套位于广州市海珠区的房改房、解困房。经法院向深圳市宝安区住宅局发函询问出卖人是否具备取得案涉房产全产权（红本）条件，该局回函称因出卖人已拥有两套政策性住房，故不能申请办理取得案涉房产的全部产权，根据《深圳市国家机关事业单位住房制度改革若干规定》第七十六规定，应由广州市住房主管部门收回出卖人违规购买的第二套政策性住房，并根据广州市住房制度改革的相关规定进行处罚。

2.裁判理由

一审、二审法院认为，宝安6区D段纺织品公司二号楼702房是准成本商品房，出卖人与买受人就案涉房产签订的买卖合同合法有效，没有违反法律法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力，当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。出卖人诉称案涉房产禁止交易，合同无效，不予认定；诉请买受人返还房屋并支付租金，缺乏依据，不予支持。买受人已经按时足额支付购房款，出卖人没有履行协助买受人办理房产过户等合同义务，构成违约。由于出卖人违规拥有两套政策性住房，现出卖人对于案涉房产不能申请办理取得全部产权，案涉合同目前尚不具备继续履行的条件，对买受人的诉讼请求，不予支持。

二、案例分析

从前述案例中可以发现，法院关于“绿本”政策性住房的买受人能否诉请过户这一问题的分析，一般遵循如下思路：第一，先考察买受人与房屋出卖人签订的房屋买卖合同效力；第二，在确认双方房屋买卖合同有效的前提下，会重点考量合同继续履行是否存在障碍，即将案涉房屋过户至买受人名下在行政登记层面是否具有可行性。

关于“绿本”政策性住房的买卖合同效力问题，法院存在两种截然不同的观点。在案例一、二、三、六中，法院认为，政策性住房的交易并未违反任何效力性强制性规定，故该类房产的买卖合同合法有效。但在案例四、五中，法院却认定买卖全成本微利房价安居房或经济适用房，违反了国家为住房困难群体提供房屋的住房保障政策，破环了国家对政策性住房的管理秩序，实质上是对社会公共利益的损害，从而否定了房屋买卖合同的效力。从上述案例的裁判说理部分不难发现，法院在判断政策性房屋买卖合同有效性时，可能会区分具有保障性住房性质的政策性房屋和不具有该性质的房屋，法院更容易认定那些明显面向住房困难群体配售的政策性房屋（如经济适用房）为保障性住房，此时，对该类房屋的买卖则更可能因损害社会公共利益而无效。一旦“绿本”政策性住房买卖合同被认定为无效，那么法院很可能会以该类房屋无办理过户的合同依据和法律依据为由，驳回买受人要求过户的诉请。

在房屋买卖合同有效的前提下，“绿本”政策性住房的过户是否存在政策性障碍，是买受人诉请过户是否能获得法院支持的关键。由于在产权变更登记的行政程序中，“绿本”房需先转换为“红本”房（即市场商品房）才能进行过户，而房屋性质的转换需以出卖人具备获得房屋完全产权为前提。同时，对于经济适用房，根据《深圳市经济适用住房取得完全产权和上市交易办法》第二条、第四条的规定，即使出卖人已经获得完全产权，经济适用房的交易、过户亦须满足“签订买卖合同满5年”这一政策性条件。由此可见，出卖人能否获得“绿本”房全部产权、政策性房屋是否处于可上市交易期间均是该类房屋能否实际过户的决定性因素，而法院一般也会通过向房屋登记、管理部门发函，查明“绿本房”过户是否存在障碍。如果相关部门回函确认出卖人能够取得绿本房全部产权，且该房产能够办理“绿本”转“红本”的手续，那么买受人的过户诉请往往会获得法院支持。反之，若出卖人因违规购买政策性用房而无法取得房屋全部产权或具有其他违反经济适用房、安居房交易管理性规范的情形，导致房屋无法实际办理过户，买受人的过户请求将很大程度面临被驳回的风险。

三、风控建议

对于买受人而言，为避免“绿本”政策性住房买卖合同被认定为无效，或出卖人因“绿本”政策性住房价格高涨或其他因素拒绝办理过户而造成的风险，建议在购买“绿本”政策性房屋前，全面了解拟购买房屋的产权现状及与其交易、过户相关的政策性规定，并通过查询、询问等方式尽可能了解出卖人是否具备在未来获得政策性房屋全部产权的条件，如出卖人是否合法、合规地持有政策性房屋、是否足额缴交地价等。此外，在房屋买卖合同的起草过程中，买受人可在约定出卖人办理获得全部产权手续、协助办理过户手续等一系列保障未来产权变更的合同义务的基础上，增设出卖人违反该等合同义务的特别违约责任条款，如要求出卖人支付等同双倍房价的违约金、承担房产转“红本”需补交的相关费用等，以最大程度地降低出卖人违约且房屋客观无法过户的情况下买受人可能遭受的利益损失。当出卖人拒绝过户时，买受人可以通过诉请过户并要求承担违约责任的方式进行权利救济。

对于出卖人而言，如其自身在违反相应购房政策的情况下持有“绿本”政策性住房，又将所持“绿本”政策性住房出售，则其可能在无法办理房屋过户手续的情况下向买受人承担违约责任。因此，出卖人在决定出售房屋前，需自行排查是否存在违规购房的情况，并预判是否具有无法在未来取得完全产权的风险。此外，在拟定买卖合同的过程中，建议出卖人明确换领“红本”、过户手续所需费用的承担主体，合理分配关于“绿本”政策性住房过户手续中双方的权利义务。

对于开发商而言，如果拟城市更新区域内存在“绿本”房私下买卖导致房屋实控人与证载权利人不一致的情况，那么开发商将面临如何确定被搬迁人、与何方签订搬迁补偿安置协议等问题。倘若开发商认定房屋实控人为被搬迁人并与之签订搬迁补偿协议，那么，开发商不仅需承担项目所在地城市更新和土地整备局（下称“更新局”）拒绝备案搬迁补偿协议的风险，还会因房屋实控人与证载权利人间的被搬迁房屋权属纠纷面临城市更新实施主体确认受阻、产权注销与回迁办证等程序无法推进等影响项目进程的一系列问题。对此，为降低“绿本”房搬迁过程中潜藏的各项风险，建议开发商结合城市更新项目中绿本房买卖的实际情况、证载权利人与实际权利人双方对搬迁补偿权益归属的态度，与项目所在地的更新局事先沟通绿本房确权问题。另一方面，如更新局同意将房屋确权至实际权利人，开发商需与证载权利人就搬迁房屋实际权属、补偿权益、产权注销委托书等事项进行协商，尽量在项目实施主体确认、产权注销等程序中取得证载权利人的配合，例如，由证载权利人对不享有搬迁房屋所有权或补偿权益、对搬迁房屋无异议出具声明或承诺，或以开发商、证载权利人与实际权利人三方签署搬迁补偿协议的方式确认被搬迁房屋相关权益归属于实际权利人。此外，开发商可在搬迁补偿协议中约定搬迁房屋发生权属争议时由实际权利人负责处理纠纷，且开发商有权单方解除并要求实际权利人返还补偿、损害赔偿的条款，以降低“绿本”房权属争议发生时可能造成的损失。

04

赠与人能否撤销对未办理产权转移但是已经交付的房屋赠与

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根据我国《民法典》及相关法律规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而当赠与财产是房屋之时，房屋作为不动产，其物权的变更和转让只有经依法登记，方发生效力，除非法律另有规定。由此，引发疑问——“未办理产权转移但是已经交付的房屋”是否在各种情形下均被视为“未完成权利转移”，赠与人对此种情形下的房屋赠与是否有权行使任意撤销权？ 例如，离婚协议中往往会出现夫妻双方约定将房产赠与子女的条款，当房产仅交付给子女却未办理产权转移时，赠与人反悔了，其能否行使任意撤销权请求撤销赠予条款。再比如，就农村城市化历史遗留违法建筑（以下简称“历史违建”）的赠与而言，未经行政处理之前的历史违建由于本身无法办理产权证书，往往也无法办理产权转移登记，受赠人仅能以交付形式从赠与人手中取得该历史违建，此时，赠与人是否仍有权行使任意撤销权也成为颇有争议的问题之一。在城市更新中，赠与人能否行使对被搬迁房屋的撤销权对搬迁人进行权属确认具有重要的影响，如赠与人有权且实际行使撤销权，通常搬迁人仍应将赠与人确认为被搬迁房屋的权利主体，如赠与人不享有撤销权或者不行使撤销权的权利，则在赠与发生效力的情况下，搬迁人应考虑将受赠人确认为被搬迁房屋的权利主体，与受赠人签署搬迁补偿协议，具体的搬迁补偿协议签订模式应按照项目具体适用情况制定。

一、典型案例

（一）离婚协议书中“房屋归子女所有”的约定为夫妻之间对于离婚财产如何处理的安排，仅系将房产赠与子女的意思表达，而非与子女之间签订的书面赠与合同，双方的赠与关系尚未成立。对于房屋而言，赠与关系的成立必须办理过户手续，否则赠与关系不成立，无须考虑撤销赠与的问题。

案例一：刘俊英、王义珠案外人执行异议之诉，（2018）最高法民申6099号，最高人民法院

1.  案情简介

2008年9月1日，刘计与其妻刘艳云协议离婚，双方签订的《离婚协议书》的第三条约定涉案房产（两个单元楼）各归儿子刘俊驰、女儿刘俊英分别所有。2010年6月2日，涉案房产登记在刘计名下，共有情况为单独所有。后刘计与案外人田晓霞登记结婚，刘计以所有权人的身份用涉案房产为田晓霞的借款提供抵押担保并办理了抵押登记。因为该抵押登记，法院在执行王义珠与四方公司、兴云厂、刘计、陈国才民间借贷纠纷一案中，于2016年11月12日作出（2016）冀02执14899号之六执行裁定书，裁定查封了被执行人刘计名下涉案房产。刘俊驰与刘俊英遂提起案外人执行异议之诉，主张其是涉案房产的实际产权人。

2.  裁判理由

再审法院认为，刘计与其妻刘艳云签订的《离婚协议书》中约定案涉房产归儿子、女儿所有，各一个单元的约定应视为刘计与其妻刘艳云将房产赠与儿子、女儿的意思表示。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”根据该规定，赠与关系的成立，必须以赠与物的交付为准，对于房屋则必须办理过户手续，否则赠与关系不成立。本案中，刘计、刘艳云仅是在《离婚协议书》中对赠与房产作出了意思表示，协议虽然对刘俊英设定了利益，但该利益是否实现取决于刘计、刘艳云是否现实履行赠与房产的产权过户义务。《离婚协议书》作出后，刘计、刘艳云并未将房产办理至其子女名下，而是办理至刘计名下。对于本案中的房产赠与而言，在刘计将房产过户至刘俊英之前，赠与关系并未成立，刘俊英对于房产不享有所有权。即使刘计已将房屋的产权证书交与刘俊英，但因《离婚协议书》是刘计、刘艳云之间对于离婚财产如何处理的安排，而并非是刘计与其子女之间签订的书面赠与合同，也不能根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》认定赠与有效。至于刘俊英申请再审认为刘计未在离婚后一年内撤销赠与因而赠与有效的问题，因本案中赠与关系并未成立，不存在撤销的必要，刘计是否作出撤销的意思表示都不能产生房产所有权发生变化。

（二）离婚协议书中“房屋归子女所有”的约定系赠与房屋的意思表示，未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋，可以认定赠与有效。

案例二：柯立雄与蔡晓雨、蔡晓露申请执行人执行异议之诉，（2014）粤高法民一申字第772号，广东省高级人民法院

1.案情简介

蔡秋信与张娜于1990年结婚，涉案房屋系蔡秋信以个人名义于1998年购买。2005年5月30日，蔡秋信与张娜经民政局协议离婚时签订的《离婚协议书》约定涉案房屋归双方子女蔡晓雨和蔡晓露所有，其他人员不能有支配权，由蔡秋信负责办理好房产证的所有权转移到蔡晓雨和蔡晓露名下，蔡秋信必须按时付清该房屋的按揭贷款或者一次性付清该房屋全款。其后，蔡晓雨、蔡晓露随蔡秋信在涉案房屋中共同生活。但是，蔡秋信没有偿还涉案房屋上的银行按揭贷款，也没有为其两名女儿办理产权过户登记手续。由于蔡秋信向柯立雄借款后没有偿还，柯立雄遂请求法院对涉案房屋强制执行。对此，蔡晓雨和蔡晓露提起执行异议之诉，主张案涉房屋物权，以排除柯立雄对该房屋申请强制执行的请求权。

2.裁判理由

再审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。蔡秋信与张娜在案涉《离婚协议书》中约定，将双方夫妻关系存续期间购买的房屋赠与蔡晓雨、蔡晓露，且相关按揭贷款由蔡秋信负责清偿，该约定体现了蔡秋信、张娜与蔡晓雨、蔡晓露之间就案涉房屋形成的赠与关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第128条规定：公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。本案中，蔡晓雨、蔡晓露作为受赠人一直与蔡秋信共同居住在案涉房屋中，实际上已经占用、使用该房屋多年。根据前述司法解释的规定，涉案《离婚协议书》设立的赠与关系合法、有效。

（三）受赠人存在赌博行为并将赠与房产用于抵押不属于“对赠与人有扶养义务而不履行”的情形，赠与人不可据此为由撤销赠与。

案例三：黎迈先与黎梦赠与合同纠纷，（2018）粤0307民初7680号，深圳市龙岗区人民法院

1.案情简介

黎迈先与黎梦系父子关系。2010年9月，黎迈先与黎梦口头约定将案涉房产赠与黎梦。双方于2010年9月13日将涉案房屋变更登记在黎梦名下，并由黎梦及其家人一起居住在涉案房屋内。后黎迈先以“黎梦在受赠房屋后，沾染赌博恶习，以受赠房屋办理抵押登记借款用于赌博，完全未尽到赡养义务，违背了当初赠与房产的初衷”为由，诉请撤销对涉案房屋的赠与。

2.裁判理由

法院认为，黎迈先确认向黎梦赠与房屋，并办理变更登记手续，财产权利已经转移，赠与已经履行完毕。对于黎迈先提出的黎梦存在赌博的行为及未尽到赡养义务的理由，法院认为黎梦接受赠与后将房屋用于抵押，不妨碍黎梦通过其他方式赡养黎迈先。即便存在可撤销赠与的情形，赠与人的撤销权也应自知道或应当知道之日起1年内行使，故不予支持原告撤销赠与合同的主张。

（四）协议离婚时夫妻双方达成的将房产赠与子女的条款，与解除婚姻关系密不可分，在双方当事人已经协议离婚的情况下，一方反悔请求撤销赠予条款的，人民法院经审查没有欺诈、胁迫的情形，应当判决驳回其诉讼请求。

案例四：曹永洪、曹玮珊所有权纠纷，（2020）粤民申903号，广东省高级人民法院

1.案情简介

2014年3月20日，曹永洪与陈飞燕协议离婚，并签订了《离婚协议书》分割了五套房屋。同日，双方签订《补充协议》约定：三套房屋归双方儿子曹X所有，房租由曹永洪代收；两套房屋归女儿曹玮珊所有，房租由陈飞燕代收。据查，分给曹玮珊的两套房屋是自建房，没有办理产权登记，曹永洪与曹玮珊均确认涉案房屋系违法建筑，违法建筑的编号为XX。现该房除由陈飞燕、曹玮珊和曹X居住外，其他楼层由曹永洪出租。后曹玮珊向法院起诉请求法院确认曹永洪与陈飞燕签署的《离婚协议书》及《补充协议》合法有效，并确认曹玮珊对涉案房产享有占有权、使用权、收益权、处分权，曹永洪与陈飞燕及时配合曹玮珊办理相关的产权转移手续。

2.裁判理由

再审法院认为，夫妻离婚时将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为附协议离婚条件的赠与行为，赠与条款与解除婚姻关系相关联，属于夫妻财产分割协议。在双方的婚姻关系已经解除的前提下，赠与行为不允许任意撤销。曹永洪在《补充协议》中将五套房屋及租金赠与婚生子女，是其真实意思表示，没有证据证明曹永洪签署《补充协议》时存在欺诈、胁迫等情形，故《补充协议》中的赠与条款不可撤销，应当全面履行。

（五）在行政机关未就涉案历史违建作出相应处理前，涉案历史违建的赠与合同是否能够撤销不属于法院民事诉讼受案范围。

案例五：蔡国光与蔡世柱赠与合同纠纷，（2018）粤0303民初14619号，深圳市罗湖区人民法院。

1.案情简介

2009年4月24日，蔡国光与蔡世柱签署了《房产赠与协议书》。据查涉案房产建设于原农村集体土地之上，且当事人不能提交涉案房产的报建报批手续。后蔡国光向法院诉请撤销《房产赠与协议书》，收回赠与的房屋。

2.裁判理由

法院认为，涉案房产建设于原农村集体土地之上，且当事人不能提交涉案房产的报建报批手续，涉案房产应属于历史遗留违法建筑。根据深圳市人民代表大会常务委员会《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的规定，行政主管部门对于违法建筑则将区分情况而分别采用确认产权、依法拆除或者没收、准许临时使用等方式进行处理。因此，涉案房产的性质和权属的认定应由行政机关处理。在行政机关未就涉案房产作出相应处理前，法院无法对涉案房产的归属及合同等作出认定，因此本案诉讼不属于法院民事诉讼受案范围。

（六）赠与人对未进行产权登记也未办理报建手续的历史违建不享有所有权，故赠与该历史违建的合同应当视为赠与该历史违建使用权，使用权的移交即视为房产权利的转移。因此，历史违建交付完成之后赠与协议履行完毕，赠与人无权再撤销赠与。

案例六：纪某1、纪某2、李某与吴某1、吴某2、吴某3、吴某4遗嘱继承纠纷，（2017）粤03民终6167号，广东省深圳市中级人民法院

1.案情简介

2004年7月8日，吴某与纪某1、纪某2达成了赠与协议，该协议内容为，吴某将涉案房屋（据查该房屋系吴某自建房，为历史违建）一、二楼的使用权赠与纪某2，三、四楼的使用权赠与纪某1。2011年5月20日，纪某2与李某签订了《房屋（权益）转让协议》，纪某2将受赠的涉案房屋一楼整层所有权益转让给李某。2008年3月31日，吴某以打印形式了立下遗嘱，遗嘱内容为，吴某将涉案房屋一楼给吴某1，二楼由吴某3和吴某4平分，三楼给纪某1，四楼给吴某2。吴某1、吴某2、吴某3、吴某4系吴某与案外人麦某的子女，纪某1为吴某的妻子。2008年6月28日，吴某去世。后吴某1、吴某2、吴某3、吴某4向院起诉请求依照被继承人2008年3月31日所立遗嘱继承遗产。

2．裁判理由

二审法院认为，被继承人吴某与纪某1、纪某2于2004年7月8日签订的赠与协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。涉案房产属于深圳市历史遗留违法建筑，未进行产权登记，也未办理报建手续，吴某对该房产只有使用权，没有所有权，故不存在办理转移登记之说。根据各方当事人确认的事实，赠与协议签订后，该房产即交予纪某1、纪某2管理、使用，在房产不能办理过户登记手续的情况下，使用权的移交即应视为房产权利的转移，故本案赠与协议已履行完毕，吴某不能行使任意撤销权，无权再撤销赠与。因此。吴某2008年3月31日所立遗嘱处分了其不具有处分权的财产，该遗嘱无效。

（七）受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的，赠与人可以撤销历史违建的赠与，历史违建的赠与同样适用《民法典》第六百六十三条规定的赠与人可进行法定撤销之情形。

案例七：陈秀萍与许多勇、许多为赠与合同纠纷，（2020）粤0306民初11157号，深圳市宝安区人民法院

1.案情简介

陈秀萍及其配偶许光来原共有房产经拆迁后，补偿获得两套拆迁安置房，这两套房屋均为历史遗留违法建筑，无房产证。2009年8月23日，陈秀萍及其配偶许光来签署《联合声明》，将涉案房产分别赠与儿子许多为与许多勇，书面约定“在享受继承权的同时，子女要履行尊重父母，为二老养老送终的义务，新围20栋403为夫妻二人长住终老为止”。2013年5月6日，许多勇将约定给陈秀萍及其配偶许光来居住终老的新围20栋403号房产出售。陈秀萍及其配偶许光来签署《遗嘱》，约定将许多勇名下的一套房产或者《联合声明》中约定赠与给许多勇的一房提供给陈秀萍及其配偶许光来住至终老。2013年5月8日，许多为与许多勇与深圳市瑶兴房地产经纪有限公司就涉案房产签署《拆迁安置协议书》。2020年3月7日，陈秀萍至涉案房产主张居住权利，被告许多勇报警处理。后陈秀萍与其配偶许光来、被告许多勇经人民调解达成“通过合法途径解决房屋居住权问题”的协议。于是，陈秀萍诉至法院，请求依法撤销其对许多为与许多勇就涉案房产50%份额的赠与。本案中，许多勇于庭审中自认将涉案房产用于出租，“两年一签合同，2020年6月1日合同到期，2020年6月签的合同2022年合同到期，合同到期后不愿意给原告住，我们三个子女可以在外面给陈秀萍租房子居住，我们三个人分摊租金”。

2.裁判理由

法院认为，陈秀萍及其配偶依据家庭内部协议自愿将房产赠与许多勇，许多勇有依照约定履行提供指定房屋给陈秀萍及其配偶住至终老的义务。许多勇未经陈秀萍及其配偶许光来同意便将约定给两人居住的房屋出售，在陈秀萍明确主张涉案房产的居住权利之后，经人民调解达成协议后，许多勇与他人签订房屋租赁2年期租约，并明确表示即使房屋租赁期满仍拒绝提供该房屋给陈秀萍居住。受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的，赠与人可以撤销赠与。故陈秀萍请求撤销对许多勇就涉案房产50%份额的赠与，法院予以支持。

二、案例分析

在“赠与房屋”的事实背景下，上述七个司法判例在赠与人行使撤销权的相关问题上表明了如下司法态度：

首先，就离婚协议中约定的房屋赠与而言，由案例一、二、四可以发现，法院对“赠与子女的房产已交付但未办理过户登记时，赠与人是否享有撤销权”的裁判侧重点有所不同。其中：

第一种裁判思路以案例一和案例二为代表，侧重于关注赠与关系是否成立。已失效的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百八十六条第一款规定与现行有效的《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六百五十八条第一款规定的内容相同，均表明赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而房屋作为不动产，根据《民法典》第二百零九条和第二百一十四条的规定，其物权转移自记载于不动产登记簿时发生效力。故一般情形之下，对于未过户至受赠人的房屋，无论交付与否，赠与人均有权撤销该赠与。然而，需要注意的是，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》，已失效）第一百二十八条对于房屋赠与问题的规定与现行法律的内容略有不同，《民法通则意见》第一百二十八条规定：“赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”在该司法解释未失效之前，法院往往会适用该条处理房屋赠与的问题。然而，由案例一和案例二可见，最高人民法院和广东省高级人民法院在该条的适用上具有不同观点。最高院认为，适用该条的前提条件是赠与人与受赠人之间具有书面赠与合同，而夫妻双方离婚协议中赠与子女房产的条款并不是夫妻中一方与其子女之间的书面赠与合同，故不适用《民法通则意见》第一百二十八条的规定，由于涉案房屋没有办理过户手续，因此赠与关系不成立，也就没有讨论是否能够撤销该赠与的必要。广东高院对“书面赠与合同”涵义的理解则是宽于最高院，认为离婚协议中双方约定涉案房屋归子女所有的条款形成了书面赠与关系，应当适用该条的规定，在赠与人已经交付该房屋至受赠人使用的情形下，即便涉案房屋没有过户，双方的赠与关系也已经成立且有效，不过广东高院在案例二中并没有涉及离婚协议条款形成书面赠与关系后赠与人是否有权主动撤销该赠与的讨论。

第二种裁判思路以案例四为代表，侧重于关注离婚协议中赠与房产行为的身份属性。由案例四可知，广东高院认为在没有欺诈、胁迫等情形时，对于协议离婚时赠与子女的房产，赠与人不可以任意撤销。此种司法观点表明，法院认为离婚协议中对房产赠与的约定不应当适用《民法典》第六百五十八条的规定，此处即与“婚前或者婚姻关系存续”情形下的房屋赠与相区分。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》（以下简称《婚姻家庭编的解释》）第三十二条之规定，在婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方或者共有，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照民法典第六百五十八条的规定处理。从文义解释的角度来看，“离婚”之情形确实没有落入“婚前或者婚姻关系存续期间”之语义范畴，故法院没有适用此条规定不无道理。另据《婚姻家庭编的解释》第七十条之规定，夫妻双方协议离婚后就财产分割问题反悔，请求撤销财产分割协议的，人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。广东高院对离婚协议中房产赠与的处理，实际上与该条规定反映的思想不谋而合，额外考量了离婚协议中赠与房产行为的身份属性。因此，在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的房屋赠与条款，即便该房屋尚未过户，如不能举证证明签订协议时有欺诈、胁迫的情形，赠与人想要撤销该赠与一般很难得到法院的支持。

其次，就历史违建的赠与而言，由案例五、六可以发现，法院对“历史违建已经交付但未进行产权登记的情形，赠与人是否享有撤销权”这一问题出现了三种不同的观点以及处理方式。第一种观点以案例五为代表，该观点认为涉案房产属于历史违建，因此，在行政机关未就涉案历史违建作出相应处理前，涉案历史违建的赠与合同是否能够撤销不属于法院民事诉讼受案范围。第二种观点以案例六为代表，该观点认为赠与人对“本身就未进行产权登记也未办理报建手续”的历史违建享有的并非所有权而是使用权，故赠与该历史违建的合同的赠与标的为该历史违建的使用权。房屋的交付即意味着房屋使用权的转移，因此历史违建交付后，赠与人不可再进行任意撤销。还有一种观点认为未取得房产权属证书的历史违建无法办理房屋产权转移登记，因此，赠与人交付给受赠人的涉案历史违建没有完成权利转移，故赠与人对涉案历史违建享有任意撤销权，详见张国华与邓惠英赠与合同纠纷，（2018）粤0303民初15022号，深圳市罗湖区人民法院。

最后，对于未办理产权转移但是已经交付的房屋，无论赠与人是否可以行使任意撤销权，都需要考虑赠与人能否基于法定事由撤销该赠与。《民法典》第六百六十三条的规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：（一）严重侵害赠与人或者赠与人近亲属的合法权益；（二）对赠与人有扶养义务而不履行；（三）不履行赠与合同约定的义务。赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。”根据此条规定，即便在赠与财产权利转移之后，赠与人仍可以在规定期限内行使法定撤销权撤销该赠与。从案例三可见，法院认定法定撤销权中“对赠与人有扶养义务而不履行”的态度较为审慎，即便受赠人具有恶习，且对赠与房屋做了不当处理，减损了赠与财产的价值，法院并不会据此当然地认为受赠人没有履行扶养义务。然而，如果赠与人在赠与房屋之时明确约定需要以该房屋养老，受赠人对赠与房屋进行了其它处理导致赠与人无法在该房屋中居住，则法院极大可能会认定受赠人对赠与人“有扶养义务而不履行”，并且也符合“不履行赠与合同约定的义务”之情形，支持赠与人撤销对该房屋的赠与。

三、风控建议

对于赠与人而言，维护其权利的立足点主要在于“如何保证赠与人尽可能自在地撤销赠与”。虽然在普遍情形下，赠与房屋时，赠与人在房屋过户之前可对该房屋的赠与行使任意撤销，但需要注意的是，在离婚协议中达成房屋归属于子女的约定不适用任意撤销权。另外，如果赠与的房屋属于历史违建，法院有可能认为赠与标的为房屋的使用权，并据此认定房屋交付后即视为赠与财产的权利转移，赠与人不可再行使任意撤销权。而且，《民法典》第六百六十三条规定了三种法定的撤销事由，“不履行赠与合同约定的义务”便是其中之一。为了在“无法行使任意撤销权”的前提下给自己“留下退路”，赠与人可在赠与合同中附上条件，约定赠与人应当履行的义务，尽可能地掌握主动权。需要提醒的是，该撤销权需要自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使，赠与人应当注意及时行使该权利。

对于受赠人而言，在受赠房屋的情形之下，需要再次细分各种情形，并基于各细分情形尽可能采取保护自己“成功受到赠与”的对应措施。第一，在一般情形之下，对于未过户的房屋，即便已经交付，赠与人也可以随时撤销该赠与。因此，为避免赠与人的“后来变卦”，受赠人应当督促赠与人尽早完成房屋的过户登记。另外，依《民法典》第六百五十八条第二款之规定，经过公证的赠与合同，赠与人不得行使任意撤销权。因此，受赠人也可以联系赠与人就该房屋的赠与进行公证，以加强对自己权益的保护。第二，当赠与房屋属于历史违建之时，受赠人仍最好就该房屋的赠与进行公证，如若无法实现公证，受赠人可采取在赠与合同中表明赠与标的为“历史违建的使用权”的举措，以防范“历史违建交付后无法进行过户，赠与人趁机主张撤销赠与合同”的情形。第三，在离婚协议中约定房产归于子女的情形下，法院一般认为，除非出现了欺诈或胁迫之情形否则该赠与不可任意撤销，故受赠人在该情形下处于较为有利的地位。第四，受赠人尽量不要让自己的行为落入赠与人可行使法定撤销权的三种情形。例如，如果是附义务赠与合同，受赠人自身应当积极履行赠与合同约定的义务。

对于城市更新中的被搬迁人而言，在对存在赠与情形的被搬迁房屋进行权属确认时，如受赠人存在异议，要求确认其为被搬迁房屋的权利主体的，则应当要求受赠人协调赠与人出具书面说明，确认其对城市更新中的市场主体将受赠人确认为权利主体的行为不存在异议，也不再行使撤销权；如赠与人不配合出具书面说明的，应当要求受赠人起诉确认赠与有效，在受赠人取得生效胜诉判决后再确认受赠人为权利主体。如赠与人对此存在异议，要求确认其为权利主体的，应当要求赠与人协调受赠人出具书面说明，放弃受赠的被搬迁房屋，确认赠与人为被搬迁房屋的权利主体，如受赠人不配合出具书面说明的，应要求赠与人起诉确认赠与无效或撤销赠与等，在赠与人取得生效胜诉判决后再确认赠与人为权利主体。

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被搬迁房屋如何认定为无主财产

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无主房屋形成原因主要包括以下情形：一、产权人去世后无继承人且未遗赠的；二、房屋建成年代较早，未办理产权登记，且权利人无法确定的；三、房屋系解放初期去台人员遗留房屋、土改时期没收地主房屋的。房屋确权是城市更新项目的前期重点工作，在城市更新房屋确权环节，无主房屋如何处理，是项目推进的难点。现行法律对无主财产的规定大多属于程序性规定，对于哪些情形可以认定为无主财产则基本没有明文规定，导致城市更新开发企业或政府对无主房屋的处理没有充足的法律依据，因此厘清司法机关对于这一问题的裁判态度与观点，尤为必要。

一、典型案例

（一）无人继承又无人受遗赠的财产，经申请人申请，人民法院发布认领财产公告后一年无人认领的，认定为无主财产，收归国家或集体所有。

案例一：深圳市人民政府申请认定财产无主案，（2018）粤0303民特3号，深圳市罗湖区人民法院

1.案情简介

申请人申请认定的无主财产系位于深圳市罗湖区xx都市xx综合楼xx房70%产权份额。深圳市中级人民法院就位于深圳市罗湖区蔡屋围都市名园综合楼304房于2017年9月4日作出的（2017）粤03民终6742号民事判决书，判决被继承人蔡泽兴生前遗下位于深圳市罗湖区xx都市xx综合楼xx号房屋由蔡金巧继承30%的产权份额。对深圳市罗湖区xx都市xx综合楼xx号房屋的70%产权份额，认为若无人继承又无人受遗赠的，则属于无主财产，依法应归国家或集体所有，该院将依法向政府部门发出司法建议函，由政府部门启动“认定财产无主”等法律程序管理该部分财产。同日，深圳市中级人民法院向申请人作出（2017）粤03民终6742号司法建议函，建议启动“认定财产无主”等法律程序管理该部分财产。申请人深圳市人民政府根据《继承法》第三十二条及《民事诉讼法》第一百九十一条向深圳市罗湖区人民法院提出认定无主财产申请。深圳市罗湖区人民法院于2018年2月1日在人民法院报发出认领上述财产的公告，法定公告期间为一年，现已届满，上述财产无人认领。

2.裁判理由

法院认为，人民法院受理认定财产无主申请后，经审查核实，发出财产认领公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或集体所有。

（二）无人继承又无人受遗赠的财产，法院认定为无主财产的，若申请人承担了被继承人的扶养义务，可以分配适当遗产，故法院确认该无主财产归申请人所有。

案例二：王苏女申请认定财产无主案，（2017）粤0113民特4号，广州市番禺区人民法院

1.案情简介

邓松志的父母邓爕、何波女共有3名子女：邓桂枝、邓桐及邓松志。邓松志是先天唐氏综合症患者，没有生活能力，一生未婚未育。邓松志一直由其父亲邓爕、母亲何波女、哥哥邓桐、嫂子（本案申请人）王苏女照顾，共同生活。邓燮于1988年去世，何波女于1997年去世，邓桂枝于1976年4月8日去世，邓桐于2013年2月1日去世。邓桐去世后，申请人王苏女仍然继续照顾邓松志直至2014年10月17日邓松志去世。邓松志死亡后，亦由申请人王苏女及其子女办理了邓松志的丧葬事宜。现邓松志遗留有位于广州市番禺区市桥街桥东路桥东北街*号房屋一套（粤房地证字第xx号），而邓松志未留有遗嘱，亦无法定继承人。法院于2017年2月13日在法院公告栏、番禺区市桥街桥东社区公告栏以及案涉房屋门前发出认领上述财产的公告，法定公告期间为一年，现已届满，上述财产无人认领。

2.裁判理由

法院认为，人民法院受理认定财产无主申请后，经审查核实，发出财产认领公告满一年无人认领的，判决认定财产无主，收归国家或者集体所有。依照《中华人民共和国继承法》第十四条的规定，“对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分配给他们适当的遗产。”以及《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第57条的规定，“遗产因无人继承收归国家或集体组织所有时，按继承法第十四条规定可以分给遗产的人提出取得遗产的要求，人民法院应视情况适当分给遗产。”申请人王苏女对邓松志尽了生养死葬的义务，可以分配适当的遗产，故王苏女申请要求案涉房屋归其所有请求，法院予以支持。

（三）土改时期没收私房充公、公私合营时代对私人房产的改造重建而形成的房屋，属于历史遗留问题，应按有关政策处理，不宜认定为无主财产；上世纪50年代至80年代以房管局名义兴建的房屋，其产权应归国家所有，不应认定为无主财产；联系不到当事人的华人华侨委托房管所代管的房产也不应认定为无主财产。

案例三：深圳市宝安区公共物业管理局申请认定财产无主案，（2020）粤0306民特802号，深圳市宝安区人民法院

1.案情简介

申请人共申请认定包括深圳市宝安区（石岩公产房）石岩老街1号公产房在内的47处房屋为无主财产，该批房屋原由深圳市宝安区西乡、石岩、福海、福永、松岗等5个街道办管理，后移交给申请人管理；该批房屋均未办理产权登记，除测绘资料外，申请人未提供该批房屋的任何建设资料；深圳市宝安区土地规划监察局出具的《关于核查公产房“两规”宗地处理情况的复函》载明案涉的部分房产曾有过申报登记，但均做出退文处理。申请人确认该批房屋的性质为“公产房”，其来源多为土改时期没收私房充公、公私合营时代对私人房产的改造重建、上世纪50年代至80年代以房管局名义兴建的房屋以及现在联系不到当事人的华人华侨委托房管所代管的房产。

2.裁判理由

法院认为，按申请人自述，申请人申请认定的47处房屋的来源包括三种情况：一是土改时期没收私房充公、公私合营时代对私人房产的改造重建，此属于历史遗留问题，应按有关政策处理；二是上世纪50年代至80年代以房管局名义兴建的房屋，其产权应归国家所有；三是联系不到当事人的华人华侨委托房管所代管的房产，涉及的法律关系性质应为委托合同关系，委托代管财产不宜认定为无主财产。此外，申请人认可“直管公产房、代管侨房、经租房的产权管理、经营管理和维修改造”属其职能范围，申请认定该批房屋为无主财产并非其履职的前提，申请认定案涉房屋为无主财产并无必要。综上，申请人的申请不符合法律规定的认定财产无主的条件。

（四）房屋权属人在法院发出认领公告期间未对案涉房屋提出请求，但根据既有证据足以认定房屋权属状况的，应认定为有主财产。

案例四：周建斌申请认定财产无主案，（2011）云法民一特字第8号，广州市白云区人民法院

1.案情简介

1996年7月，当事人赵某、赵某文、赵某明、陆某元四人自行设计并组织人员施工建设案涉房屋。1996年，白云区石井镇人民政府核发给上述当事人《农村(墟镇)宅基地使用证》(穗郊字第NO：**号)。申请人周建斌向法院提出认定财产无主申请，要求发出案涉房屋认领公告，当公告满一年无人认领，认定该房屋无主，收归国有。经法院向广州市国土资源和房屋管理局发出协助查询函查询案涉房屋权属情况，该局复函称无上述房屋的房地产登记信息；经法院向广州市国土资源和房屋管理局白云区分局调查《农村(墟镇)宅基地使用证》的真实性，该局出具了广州市白云区宅基地情况表，内容为：户主姓名为赵汝文、赵汶、赵汝明、陆庆元，宅基地证号为穗郊字第xxx号，批准时间为1996年7月8日。

2.裁判理由

法院认为，案涉房屋的权属人虽在法院发出认领公告期间没有主张权利，但根据申请人周建斌提供的《农村(墟镇)宅基地使用证》、广州市城市管理综合执法局***分局出具的信访复函、广州市城市管理综合执法局出具的关于复查信访事项的答复函、广州市国土资源和房屋管理局白云区分局出具的广州市白云区宅基地情况表证实，上述房屋是由赵汝文、赵汶、赵汝明、陆庆元施工建设，并持有广州市白云区石井镇人民政府核发的《农村(墟镇)宅基地使用证》，应属于有主财产。

（五）确认无主财产案件的申请人应当与案涉财产具有利害关系，不具有利害关系的，申请人不满足起诉条件，应驳回申请人的请求。

案例五：冯钰添申请认定财产无主案，（2015）穗海法立民初字第7号，广州市海珠区人民法院；（2015）穗中法立民终字第1878号，广州市中级人民法院

1.案情简介

冯钰添向人民法院申请确认广州市海珠区同福中路龙圣里12号的1幢2层（部分1层）房屋（以下简称“12号房屋”）为无主财产，该房屋产权人梁儒（香港人）于1951年7月31日书面委托居住广州市第六甫水脚14号的表兄蔡湛泉代为办理12号房屋一切产权登记手续，1955年3月11日，蔡某代为领取《房地产所有证》后，未依法于1987年全国开展的城镇房屋所有权登记中进行房屋权属登记。至今，广州市房地产档案馆现存的该房屋登记资料只有1954年房屋登记的南字7032号档案。原房屋产权人如在世则已123岁，几乎没有生存的可能。

2.裁判理由

二审法院认为，上诉人申请认定12号房屋为无主财产，但是，经查上诉人与本案没有直接利害关系，上诉人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……”规定的条件。原审裁定正确，法院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，法院不予采纳。

二、案例分析

从上述五个司法案例可以看出，法院认定无主房屋的情形主要集中在房屋产权人去世后无继承人且未将房屋遗赠给他人的情况。此外，根据现行法律法规规定，申请认定房屋系无主财产还需要满足以下条件：1.申请人与本案有利害关系；2.在法院发布无主财产认领公告期间，无相关主体向法院申报权利。反之，房屋有以下情形的，法院裁判观点已经明确不能认定为无主财产：（一）房屋属于土改时期没收私房充公、公私合营时代对私人房产的改造重建而形成的房屋；（二）房屋属于上世纪50年代至80年代以房管局名义兴建的房屋；（三）房屋系华人华侨委托房管所代管的房屋的；（四）根据既有证据足以认定房屋权属状况的。

三、风控建议

第一，对于城市更新开发企业而言，因确认被搬迁房屋属于无主财产需要经过一年的公告期，耗时较长，因此，若城市更新开发企业在开展房屋确权工作中发现房屋产权不明可能属于无主财产的，应尽早将相关信息告知当地政府或集体经济组织，由当地政府或集体经济组织向法院申请确认被搬迁房屋为无主财产，以尽快完成房屋确权工作。第二，对于房屋产权人或其他利益相关方而言，若房屋产权人无继承人的，可以提前写好遗嘱或签订遗赠协议，并办理公证手续，妥善处置其名下房产，以实现房产的最大价值。没有条件做遗嘱公证的，房屋的利益相关方（如为产权人尽了主要生养死葬义务的主体）应妥善保管相关证据材料，如照片、聊天记录、费用支付凭证等等，在房屋产权人去世后，利益相关方可向法院提起诉讼，请求确认房产为无主财产，并确认己方对房产享有全部或部分所有权。