标题
市场监管官员警示：
医药商业贿赂红线，指导企业合规
原标题
新形势下医药领域商业贿赂案件
查办难点及对策浅析
作者
李仲麟 国千崧 李恒源
天津市市场监管综合行政执法总队
来源
《市场监督管理》
2024年 第19期
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正文
2023年7月，国家卫生健康委会同市场监管总局在内的九部委联合启动全国医药领域腐败问题集中整治工作，持续推进行业治理。
天津市市场监管综合行政执法总队以查办大案、要案为切入点，对医药购销领域和医疗服务中的突出问题进行重点打击，对相关医疗机构、医药企业形成强大震慑。
同时，执法人员深入企业，通过提醒告诫、集中约谈等手段，帮助企业建章立制，有效净化市场环境，形成公平竞争的长效机制。从此次集中整治工作中查办的案件来看，医药领域商业贿赂行为总体呈现“手法隐蔽、方式翻新、串案高发”的显著特点。
本文将结合集中整治工作执法实践，浅析医药领域商业贿赂案件查办重点难点、对策建议，希望能对一线执法办案人员有所帮助。
一、难点分析
行受贿方式隐形变异。在多部门联合打击下，医药企业贿赂行为由明到暗，链条由短到长，手段由简到繁，以“向医疗机构对公转账支付回扣”为代表的传统贿赂手段已不再是主流，无论是涉案企业还是相关医疗机构，都试图采取各种方法掩饰违法行为。
一是以滞留货款方式给予医疗机构贿赂。部分医药销售企业以货款取代现金，通过“高开低结”方式，按照协议价格开票，却在结算时给予一定“折扣”，将差额部分供医疗机构留用。通常情况下，医疗机构正常结算付款需要几周至几个月，其账目中应付账款的存在具有合理性。在现场检查中，快速区分因账期形成的应付账款和以收取不正当利益为目的的长期挂账，成为此类案件的重点。如，某药品销售企业与医疗机构口头约定按照一定比例，将部分货款作为“服务费”供其使用，医疗机构则将上述费用长期挂入应付账款。
二是以现金折扣的名义给予医疗机构贿赂。不同于销售折扣，现金折扣以鼓励购买方尽快付款为目的，其允许销售方按照折扣发生前的金额开具发票，在交易发生时按照实际销售金额入账。据此，部分医药公司以“现金折扣”为名，行“高开低结”之实，给予医疗机构不正当利益。例如，某药品销售企业与医疗机构通过协议约定“双方结算账期为三个月，若医疗机构在一个月内付款，将给予1%的现金折扣”，但在实际执行过程中，该公司无论账期长短，一律以1%比例给付该医疗机构现金折扣。药品销售企业给予医疗机构现金折扣以及超出协议约定给付医疗机构现金折扣可否认定为不正当利益，是该类案件的难点问题。
三是另立会计科目、账簿收受贿赂。随着各有关部门监督检查力度持续加大，部分医疗机构通过新设科目、隐匿账簿等方式，掩盖事实真相，借此逃避打击。例如，某医疗机构在正常的“主营业务收入”财务科目之外，另立“发展基金”科目，以接受药品销售企业给付的贿赂款。同时，“发展基金”科目对应的所有原始凭证均为手写且单独保存，隐蔽性极强，使用电子阅账工具难以发现上述会计科目和凭证。在调查过程中，如何发现并定位医疗机构可能存在的“隐藏账目”，是突破该类案件的关键所在。
贿赂行为不断翻新。除直接向医疗机构进行不正当利益输送外，近年来，以“向医疗机构具有处方权工作人员赠送礼品、提供宴请”为代表的新型贿赂行为呈现上升趋势。
相较于企业和医疗机构之间的“公对公”行为，上述“公对私”甚至“私对私”行为，取证方向更难确定，证据更难提取。例如，某医药企业通过假借报销的方式将现金支付给企业员工，再由员工以赠送礼品、礼金、提供宴请等手段贿赂医疗机构工作人员。
在该案中，涉案企业银行流水、会计账簿上并未出现相关行贿行为的直接记载，仅笼统记载为“报销”“课时费”等名目，执法人员难以第一时间掌握实施行贿和受贿行为的人员，无法明确调查方向；
此外，在调查初期，如果贸然接触涉案医疗机构工作人员，其抵触情绪通常较为严重，对调查工作配合度差，相关证据若无法第一时间固定，就很容易被删除、篡改，给证据链的闭合带来挑战。
法律适用需要明确。在执法过程中，如何正确把握和适用法律，精准划分法律的“禁区”，把握“商业往来”与“商业贿赂”的边界，厘清“公益捐赠”与“利益输送”的边界，是执法干部面临的重要问题。
例如，某医疗机构通过其实际控制的基金会收取医药公司给予的贿赂款，基金会作为独立法人，其在上述行为中的地位和作用需进一步明确。
医药公司看似并未将资金直接给付医疗机构，其行为是否构成“贿赂利用职权或者影响力影响交易的单位”也需综合研判。
此外，《反不正当竞争法》与市场监管部门执行的其他法律存在法条竞合情形。例如，《药品管理法》第八十八条第一款与《反不正当竞争法》第七条在一定程度上存在竞合，对于药品经营企业给予医疗机构贿赂的行为，是优先适用《药品管理法》还是《反不正当竞争法》，这要求执法人员以当事人行为和案件事实为依据，准确适用相关法律法规。
二、主要做法及对策
从财务账目出发，
深入排查、重点突破
大多数医疗机构有着严格的财务制度和审计监督机制，其财务账目通常较为规范，能够真实、有效反映其与医药公司之间的商业往来情况。
因此，医药领域商业贿赂案件调查的起始点和突破口往往在于医疗机构，对医疗机构财务账目排查情况也是案件能否顺利突破的决定性因素之一。
如何在现场检查中快速、准确定位疑点，发现问题，笔者认为需要注意以下四个方面。
一是做好账龄分析，关注应付账款长期挂账。
应付账款科目作为医疗机构与医药企业货款结算的具体体现，在现场检查中应当予以重点关注。由于医疗机构结算账期的存在，应付账款的短期挂账对于商业贿赂案件的检查意义不大，但是，长期（超过一年）挂账应当引起执法人员足够的重视。在检查过程中，可通过记账凭证摘要检索等功能，逐一梳理医疗机构与医药公司商业往来情况，对交易频繁、交易额较大、挂账余额较多的几家医药公司进行重点排查。结合财务软件账龄分析功能，重点关注长期未结或仅部分结算，剩余部分长期挂应付的交易记录，从而锁定可疑往来。
二是紧扣进货记录，比对实际付款差额。
进货记录一般由医疗机构药学部制作，用以反映药品进销存等相关状况，记载内容通常包括：进货日期、发票号码、药品名称、规格、数量、单价等。执法人员通过查阅财务账目锁定可疑交易后，可以通过将财务账目与进货记录逐一对照的方式，摸清交易实际发生情况。
例如，执法人员在对某医疗机构检查中，发现该医疗机构应付账款长期挂账达数百万元，并锁定一家药品销售企业进行重点排查。执法人员调取相关会计凭证所对应的原始凭证（进货发票），并将其与进货记录中所记载的发票号码进行比对，最终发现该医疗机构药品实际结算价格低于发票价格，差额部分计入应付账款科目供医疗机构留用。
执法人员据此对医疗机构财务负责人展开询问，并迅速突破，现场提取到多家医药公司以“滞留货款”方式给付医疗机构贿赂的重要证据，顺利办结相关案件。
三是关注资金流向，挖掘“隐藏”会计科目。
无论贿赂款以何种形式进入医疗机构，最终都将被使用（如用于发放职工福利、奖金，进行基础设施建设等）。同时，医疗机构通常会设立中转科目以方便记录、核算和使用贿赂款，并定期计提。
上述科目的名称一般在《医院财务制度》所列举的名称之外，例如发展基金、事业发展等，上述科目所对应的会计凭证中，交易相对方以医药公司为主，且很少出现发票等正式单据，具有一定辨识度。
因此，在贿赂款来源短时间内无法查清的情况下，对医院资产和费用类科目资金来源的调查往往能够发挥重要作用。
例如，某医疗机构设立“发展基金”科目接受贿赂款，执法人员通过对其“应付职工薪酬—福利费”科目资金来源进行分析，发现该医疗机构以半年为周期，从“发展基金”科目中计提资金，每次高达数百万元，行为可疑。
执法人员进一步调取“发展基金”科目全部会计凭证和原始凭证，成功发现该医院用来记录贿赂款情况的账簿、凭证，并由此发现十余家企业向该医疗机构行贿的关键线索。
四是做到“去伪存真”，透过现象观察本质。
以“现金折扣”为代表的新型贿赂方式，看似合法合规，但绝非无懈可击。若想揭开面纱，还原真相，就需要结合实际财务账目，从形式和实质两个方面入手，结合案件事实深入推敲。
从形式看，现金折扣的产生应依赖于事前明确约定的合同，其签署日期应当在货款结算之前，并明确约定账期及对应的现金折扣比例，企业应严格按照《企业会计准则第14号—收入》第十五条、第十六条的相关规定规范入账。而相对于现金折扣，经营者提供销售折扣时应当严格遵循“明折明扣”原则，按照实际发生额如实记账，所开具发票金额必须与实际交易额相一致。
从实质看，
第一，现金折扣是医药公司为鼓励医疗机构尽快结算货款，以回笼资金而提供的债务扣除，医药公司给予医疗机构现金折扣，实质是对医疗机构放弃一定时间内资金使用权而产生利息成本的补偿。因此，现金折扣所约定的比例不能超出合理范围。
第二，现金折扣的约定应当基于医药公司和医疗机构对于货款结算期限缺乏具体和明确约定的情形。在双方已签订合同明确约定账期，或业务主管部门对医疗机构货款结算账期有明确要求的情况下，双方签订的现金折扣合同不符合“鼓励尽快结算货款”的根本目的，相关折扣也不宜认定为现金折扣。
第三，现金折扣相关合同在签订后的实际执行情况也应引起执法人员高度关注。例如在前述案件中，执法人员通过调取医疗机构会计凭证、结算转账支票副本与相关企业发票明细表进行核对，发现某药品销售企业与某医疗机构交易中，明知货款结算周期已超过合同约定，仍然按比例给付现金折扣，该行为已超出正常商业往来范畴，属于明显的给予医疗机构不正当利益行为。办案机构将超出合同约定给付的现金折扣认定为贿赂款，并以此成功办结该案件。
建立逆向思维，
由浅入深，各个击破
相比于医药公司直接向医疗机构输送不正当利益，相关公司或医药代表对医疗机构工作人员的贿赂行为隐蔽性更强，查处难度更大，对医疗机构进行检查很难发现问题线索。
而在调查初期若直接向医疗机构工作人员开展询问调查，当事人往往会否认相关行为，不仅无法有效推进案件查办，反而有可能导致现存证据进一步灭失，使工作陷入被动局面。
对此，树立逆向思维，从对医药公司的检查入手，往往能够“撕开口子”，取得突破。在现场检查过程中，笔者认为需要注意以下两个方面。
一是以财务数据为起点，追根溯源。
在对公司整体情况缺乏深入了解的情况下，对财务账目的检查可以帮助执法人员快速打开局面。
在对医疗机构工作人员行贿的案件中，医药公司通常以“报销”“借款”“奖金”等形式将款项支付给医药代表，供其实施贿赂行为，或以“咨询费”“推广费”“服务费”等形式，将资金转移到公司员工或其亲友控制的个体工商户、个人独资企业，上述单位财务管理制度较为松散，便于将资金提现后用于贿赂行为。
在检查初期，要对公司财务账目，特别是应付职工薪酬、管理费用、销售费用和营业外支出等会计科目的资金流向进行细致排查。
针对交易往来频繁、累计交易金额较大、交易相对方实际控制人为公司管理人员或公司员工的可疑个人和单位，要通过调取原始凭证、合同、银行回单等手段，逐笔落实资金去向，以快速锁定实施贿赂行为的主体。
二是以电子数据为支撑，查明事实。
此类案件中，涉案医药代表出于记录和佐证个人业务开展情况、计算公司应付报销款项等目的，通常会在电脑、手机中制作表格、文档，甚至保留相关照片，获取上述材料对于推动案件进程至关重要。因此，在锁定主体之后，就需要有针对性地对相关个人工作手机、电脑开展现场检查，取证固证。
例如，执法人员在对某医药推广公司检查中，通过财务账目锁定该公司部分医药代表存在行贿嫌疑，执法人员随即对上述医药代表电脑进行现场取证并深度搜索，成功提取到记载有“时间、地点、行贿对象、贿赂金额、目的”的电子表格、医药代表组织医疗机构工作人员聚餐的现场照片、结账单照片、发票照片和部分微信聊天记录截图。
执法人员随即赶赴相关餐饮机构，调取监控录像，核实相关情况，并在外围材料收集基本完备后，对医疗机构工作人员开展询问。在充分的证据面前，相关人员承认其曾接受过涉案医药代表提供的宴请、礼品，从而支撑案件顺利办结。
三是以现场事实为基准，注重细节。
对医药公司进行现场检查的过程中，除对上述向医疗机构工作人员的贿赂行为进行排查之外，还需要根据现场具体情况，对相关企业常见违法行为进行排查，确保重大问题无遗漏，细微问题也可被察觉。
例如，针对医药公司常见的“赠送设备捆绑试剂、耗材销售”的违法行为，可以通过对公司账目的排查，确定该公司购买的大型医疗设备名录，进而通过对公司仓库的实地检查、要求公司提供相关设备的销售和租赁合同等手段，追踪每一台设备的去向，对无法提供合同且未实际存放于公司的医疗设备重点关注，深入调查，以核实上述设备是否存在赠予医疗机构无偿使用等情况。
深研法律，准确定性，正确适用
对于医药企业通过基金会，变相贿赂医疗机构的行为，笔者认为，应当结合全案事实和相关法律法规，重点考虑基金会的性质、企业捐赠和基金会受赠程序的完备性、企业捐赠目的等因素综合衡量，作出评价。
在基金会的性质方面，可以考虑基金会的住所、法定代表人和工作人员构成，若基金会存在与医院合署办公，共用一套办公场所，基金会法定代表人由该医院领导或工作人员兼任，无固定工作人员或工作人员与医院行政人员混用等情况，则该基金会有可能是相关医疗机构用于收取贿赂款的“工具”，应引起高度重视。
在企业捐赠和基金会受赠程序的完备性方面，《公益事业捐赠法》《公益事业捐赠票据使用管理办法》《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》（财企〔2003〕95号）等均对公益事业捐赠的流程作出具体规定。
在企业捐赠过程中，可以重点关注企业是否提出捐赠报告，是否提交企业董事会或经理（厂长）办公会审议决定；
在基金会受赠过程中，可重点关注基金会是否依法开具公益事业捐赠票据，是否受赠财产用于资助符合其宗旨的活动和事业。
在企业捐赠目的方面，可以从捐赠数额等客观证据入手，分析企业捐赠目的的正当性。例如，某企业按照当月在某医疗机构药品销售额的一定比例，定期向该医疗机构实际控制的基金会进行捐赠，基金会将上述全部资金划转医疗机构，用于设施建设和升级改造。
上述行为虽然在形式上符合公益事业捐赠的特点，但在目的、动机、捐款数额等方面又具有“带金销售”的显著特征。
办案机构经讨论后认为，尽管当事人并未将贿赂款直接给予医疗机构，但其出于维持与医疗机构长期合作关系的目的，按照药品销售的一定比例向基金会发起“捐赠”，基金会又在医疗机构控制下划转相关费用。
收受不正当利益时，医疗机构客观上虽未占有财物，但对财物具有控制权，上述行为属于通过基金会向医疗机构行贿的“穿透型”商业贿赂行为。
关于《药品管理法》第八十八条第一款与《反不正当竞争法》第七条存在竞合的问题，笔者认为，商业贿赂行为可能发生于医药购销、工程承揽等多个领域，相对于《反不正当竞争法》的普适性，《药品管理法》仅规制药品购销中，药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业针对医疗机构的贿赂行为，属于特别法，其不适用于医疗器械、试剂、耗材购销领域发生的商业贿赂行为。
依据特别法优于一般法的原则，对药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业针对医疗机构的贿赂行为，应当适用新的特别法《药品管理法》第八十八条第一款予以定性处罚。但需要执法人员注意的是，不同于《反不正当竞争法》，《药品管理法》第一百四十一条设置了对受贿方的罚则，需要执法人员准确把握，防止漏罚。
三、思考及建议
完善相关法律法规
现行《反不正当竞争法》对商业贿赂行为仅对行贿方设置罚则，而未明确对受贿方设置罚则。虽然部分案件可以通过《药品管理法》对受贿方留有作出行政处罚的空间，但从各地区公开的案件办理情况看，对于药品销售企业的商业贿赂行为还是以处罚经营者为主。
在执法实践中，部分药品销售企业以“医疗机构主动索要贿赂”等理由提出申辩意见，虽然这样的申辩意见不能成为其实施贿赂行为的“护身符”，但从一定程度上也能够反映当前医药领域商业贿赂行为发展新趋势，应当引起足够重视。
2022年11月，市场监管总局公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》明确对受贿行为作出禁止性规定，并增加了对于受贿方的罚则，同时增加对受贿方涉刑移送的“接口”条款。
笔者认为，上述对于处罚和责任认定的修订方式符合当下执法实际，能够显著提升医疗机构违法成本，更好发挥行政执法在处理商业贿赂类案件中的作用，从一定程度上遏制强行索贿等行为的发生，也希望立法机关能够酌情予以考虑。
着力做好“后半篇”文章
在案件查办过程中，要持续加强与纪检监察机关的协同配合。
结合市场监管部门专业性强，纪检监察机关执纪审查手段多样化的工作特点，与纪检监察机关双向协同，明确职责，密切合作。
充分发挥纪检监察对行政执法的协作和监督作用，建立完善协调联络制度、信息共享制度、工作沟通制度和问题线索移送制度。
对线索“谁来移送”“怎样移送”等问题进行规范，实现各环节工作的规范化、标准化、程序化。
提高办案过程中廉政风险防控能力，避免工作的随意性，坚决杜绝“以罚代刑”，促进“行、刑、纪”无缝对接，推动执法工作规范有序。
（本文仅代表发言专家的个人观点，与“健康国策2050”学术平台立场无关。）
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