假设有这样一种刑事司法制度——
一件刑事案进入了庭审程序，主审法官的责任是审查事实，根据证人证言、证物、法医检验、嫌犯供词，将犯罪事实审讯清楚，能够排除合理怀疑。至于犯人触犯的是什么法，依法该判什么刑，他是不用管的。被告人画押之后，便没有审讯法官什么事了。但如果审讯出错，则由他负责任。
第一道程序走完，进入第二道程序。由另一位不需要避嫌的法官，向被告人复核案情，询问被告人供词是否属实，有没有冤情。如果被告人喊冤，前面的庭审程序推倒重来，更换法庭重新审讯。如果被告人未喊冤，那进入下一道程序。
案子的卷宗移交给另外一位法官，这名法官将核查卷宗是否有疑点，如发现疑点，退回重审；如没有疑点，则由他根据卷宗记录的犯罪事实，检出嫌犯触犯的法律条文。然后，将案子移交给一个判决委员会。
判决委员会负责起草判决书，交委员会全体法官讨论。若对判决没有异议，则集体签署，将来若发现错案，所有署名的法官均追究责任。对判决持异议的法官，可以拒不签字，或者附上自己的不同意见，呈请上司另审。判决书获得全体法官签署之后，才可以进入下一道程序：送法院的首席法官做正式定判。
首席法官定判后，还需要对被告人宣读判词，询问是否服判。这时被告人若称不服判，有冤要伸，那么将自动启动申诉程序——原审法官一概回避，由上级法院组织新的法庭复审，将前面的所有程序再走一遍。原则上刑案被告人有三次翻供申诉的机会。
如果被告人在听判之后，表示服法。那么整个案子告一段落，呈报中央派驻各地的巡回法院复核。巡回法院若发现疑点，案子复审。若未发现疑点，便可以执行判决了。但如果是死刑判决，且案情有疑，则必须奏报中央法司复审。
——这样的刑事司法制度，你会如何评价呢？你是觉得它很优良，还是很糟糕？不管你怎么看，我想先说明，我上面所述的，其实并不是什么假设，而是在宋代一直实行的州级法院的刑事审判程序（当然我的描述使用了现代的语言）。你若不信，请听我细说——
【鞫谳分司】
宋代实行中国历史上独一无二的“鞫谳分司”司法制度。鞫，即鞫狱，审讯的意思；谳，即定谳，检法定罪的意思；鞫谳分司，就是“事实审”与“法律审”分离，其原理有点像英美普通法体制下，陪审团负责确认犯罪是否属实，法官负责法律的适用。在宋朝法院系统内，负责审清犯罪事实的是一个法官，叫做推司、狱司、推勘官；负责检出适用之法律的是另一个法官，叫做法司、检法官。两者不可为同一人。这便是“鞫谳分司”的基本精神。
宋朝的司法体系，从中央到地方，都设置了推司、法司两套平行的系统。中央的大理寺分设“左断刑”与“右治狱”两个法院，为贯彻“鞫谳分司”的司法原则，“左断刑”又切分为断司（推司）与议司（法司）；“右治狱”也分为左右推（推司）与检法案（法司）。
在地方，宋朝最发达的司法机构设置为州府一级。人口最多、府事繁剧的开封府，至少设有使院、府院、左右厅、左右军巡院六个法院；诸州一般均置三个法院：当置司、州院与司理院；有些大州的州院、司理院又分设左右院，即有五个法院；当然一些小州则将州院与司理院合并，只置一个法院。每一个法院都配置若干法官，叫做“录事参军”、“司录参军”、“司理参军”、“司法参军”，都是专职的法官，除了司法审案之外，不得接受其他差遣，即便是来自朝廷的派遣，也可以拒绝，“虽朝旨令选亦不得差”。
州府法院既接受县级法院初审案的上诉，本身也受理诉状，审理刑案，所以讼务最为繁忙。我们现在看电视剧，以为开封府所有的案子都是包青天亲自审断，其实这是不切实际的——你让包青天变成三头六臂，他也忙不过来啊。在开封府审案的通常是左右军巡院的职业法官。
按照“鞫谳分司”的司法原则，州府法院的左右推官、左右军巡使、左右军巡判官、录事参军、司理参军都属于推司系统，司法参军则属谳司系统。有些小州没有分司理参军与司法参军，但对任何一起刑案的审判，同样必须执行“鞫谳分司”的原则，推勘官与检法官由不同的法官提任。宋代县一级的司法人员配置不是那么完备，但还是设了推吏协助鞫狱、编录司协助检法。
在一起刑案的审判过程中，推勘官唯一的责任就是将被告人的犯罪事实审讯清楚。按照宋朝的立法，“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论”。意思是说，推勘官鞫问的罪情，必须限制在起诉书所列举的控罪范围内，起诉书没有控罪的，法官不得自行问罪，否则，法官以“故入人罪”论处。这叫做“据状鞫狱”。确立“据状鞫狱”的司法原则，自然是为了限制推勘官的权力，防止法官罗织罪名、陷害无辜。惟盗贼杀人重案不受“据状鞫狱”的限制，允许穷究。
推勘官审清了案情，有证人证言、物证与法官检验报告支撑，能够排除合理怀疑，被告人服押，那么他的工作便结束了。至于被告人触犯了哪些法条，当判什么刑罚，则是另一个法官——检法官的工作。
检法官的责任是根据卷宗记录的犯罪事实，将一切适用的法律条文检出来。从司法专业化的角度来说，宋代立法频繁，法律条文浩如烟海，一般的士大夫不可能“遍观而详览”法条，只有设置专业的检法官，才可能准确地援法定罪。
从权力制衡的角度来看，独立的检法官设置也可以防止推勘官滥用权力，因为检法官如果发现卷宗有疑点，可以提出驳正。如果检法官能够驳正错案，他将获得奖赏；反过来，如果案情有疑，而检法官未能驳正，则将与推勘官一起受到处分。宋人相信，“鞫谳分司”可以形成权力制衡，防范权力滥用，“狱司推鞫，法司检断，各有司存，所以防奸也”。
在司法实践中，独立的检法官设置，确实为维系司法公正增加了一道防线。宋真宗年间，莱州捕获两个盗贼，州太守用法严酷，指使人故意高估了盗贼所盗赃物的价值，以图置其于死罪。莱州司法参军西门允在检法时，发现赃物估价过高，提出驳正，要求按盗贼盗抢之时的物价重新估值，“公（即西门允）阅卷，请估依犯时，持议甚坚”，终使二犯免被判处死刑。
“鞫谳分司”的司法程序，宋亡之后即被遗弃。
【录问】
按照宋朝的司法制度，凡徒刑以上的刑案，在庭审结束之后，都必须启动“录问”的程序，即由一位未参加庭审、依法不必回避的法官核查案状，再提审被告人，读示罪状，核对供词，询问被告人所供是否属实，“令实则书实，虚则陈冤”。必要时，还可以提审证人。被告人如果自认为无冤无滥，即签写“属实”，转入检法定刑程序；如果想喊冤，则可以翻供。一旦被告人翻供，案子即自动进入申诉程序：移交给本州的另一个法院，重新开庭审讯。
录问，用意在防范冤案、错案，因为在庭审中，推勘官完全可能会锻炼成狱，被告人屈打成招。所以宋人坚持在庭审之后、检法之前插入了一道“录问”的程序。刑案未经录问，便不可以判决；即使作出了判决，也不能生效；如果生效，即以司法官枉法论处。宋哲宗年间，开封府右军巡院审理一起涉及侮辱宋神宗的案子，案子审结后上奏哲宗，哲宗“诏特处死”。因为结案时未经录问程序，所以有大臣提出抗议：“不惟中有疑惑，兼恐异时挟情鞫狱，以逃省寺讥察，非钦恤用刑之意。请今后狱具，并须依条差官审录。”最后，哲宗只好下诏，重申录问的程序不可省略，今后司法机关如审判不走录问程序，以违制论。
以宋代的惯例，对犯下死罪的重案犯，还必须是“聚录”，即多名法官一起录问，以防作弊。有些重案实在是事关重大，在聚录一次之后，往往还要从邻州选官，再录问一次，如真宗朝的一条“刑事诉讼法”规定：“诸州大辟罪及五人以上，狱具，请邻州通判、幕职官一人再录问讫。”
在录问时候，若发现案情存在疑点，被告人可能含冤，录问官有责任驳正，否则要负连带责任：“诸置司鞫狱不当，案有当驳之情，而录问官司不能驳正，致罪有出入者，减推司罪一等。”即出现错案之后，录问官按比推勘官罪减一等的原则问责。如果录问官能够及时驳正错案，则可获得奖励：“录问官如能驳正死罪一人者，命官减磨勘两年（免两年考核），吏人转一资（升职）；二人者，命官转一官（升官），吏人转二资；……如驳正徒流罪者，七人比死罪一人给赏。”古人相信人命关天，因而驳正死刑判决，获得的奖赏最厚。
不论古今中外，在刑事审判中，多设一道把关的程序，嫌疑人便减少几分受冤屈的危险。我们无法统计宋代到底有多少刑案被告人因为录问程序而免于冤死，但我们可以举出一个例子来说明录问的意义：北宋前期曾于京师设“纠察在京刑狱司”，作为专门监察司法的机构，李宥担任纠察官时，有一次录问开封府审讯的一个死刑犯，发现“囚有疑罪，法不当死”，却被开封府尹往死里整。李宥即给予驳正，并对开封府尹提出弹劾，迫使府尹被坐罪免职。
同“鞫谳分司”制度一样，录问的司法程序，在宋亡后也被遗弃了。
【判决】
一宗刑案如果录问时没有发现问题，检法时也没有发现问题，那么就转入下一个程序：拟判。我们以州法院为观察样本，判决书通常是由推官或签判起草的，他们根据推勘官审讯清楚的犯罪事实，以及检法官检出的法律，“以事实为依据，以法律为准绳”，拟出判决书草稿。然后，这份判决书交给本州政府的法官集体讨论。宋朝实行连署判决制度，连署的法官类似于是一个“判决委员会”，州的行政长官——州太守则是委员会的当然首席法官。
法官们如果对判决书没有什么异议，就可以签署了。但签名意味着负责任，日后若是发现这个案子判错了，那么所有签字的法官都追究责任，用宋人的话说，“众官详断者，各令着名，若刑名失错，一例勘罚。”这叫做“同职犯公坐”。当然，如果你觉得判决不合理，也可以拒绝签字；倘若有法官拒绝签署，那么判决便不能生效。
这样的“同职犯公坐”机制，可以促使每一个负有连署责任的法官谨慎对待他经手的判决，从而最大可能减少出现错判。宋太宗时，蓬州良民张道丰等三人被官府误当成劫盗，给抓了起来，知州杨全生性“悍率蒙昧”，欲判张道丰三人死罪，基本上就要定案了。但录事参军邵晔发现案子有疑点，硬是不肯在判决书上签字，要求杨知州核实。杨全不以为然，不过录事参军不签字，判决书便不能生效。这时张道丰等人也“呼号不服”，州法院只好将他们“系狱按验”。不久，真正的劫盗落网，张道丰三人无罪释放，知州杨全因“入人罪”，被削籍为民。邵晔则受到朝廷嘉奖，宋太宗赞许他：“尔能活吾平民，深可嘉也。”赐给邵晔五万贯钱，同时下诏要求各州县法官以杨全为戒。
对判决持有异议的法官，还可以采取比较消极的做法——在判决书上附上自己的不同意见，这叫做“议状”。日后若证实判决确实出错了，“议状”的法官可免于问责。
在所有负有连署责任的法官们都签字画押之后，这份判决书终于可以送到州太守手上了，太守如果没有什么意见，便可以定判结案了。定判是太州的权力——所以我们称他是州法院判决委员会的当然首席法官。不过司法程序走到这里还未结束。定判后，法院还需要向犯人宣读判决书，问犯人是否服判。犯人若称服判，案子才算结绝，可以上报提刑司，等候提刑司的复核。
宋代实行“断由”制度，所有刑事诉讼与民事诉讼在结案宣判之后，法院要给原告与被告两造出具结案文书，结案文书中必须包含“断由”。“断由”是什么呢？就是法官作出判决的理由，是基于哪些法律条文、什么法理依据而作出该判决的。如果法院只给出一个简单的判决而拒绝出具“断由”，那么当事人可以越诉，到上级法司控告原审法院。
如果犯人声称不服判决呢？这时将自动启动申诉程序，前面走过的庭审、录问、检法诸程序，全部推倒重来，案子回到起点，由上级法司组织另一批法官（原审法官回避）或者移交给另一个法院重新开庭审理。这叫做“翻异别勘”，——又是一个随着宋亡而消失的优良司法制度。
【翻异别勘】
“翻异别勘”是实行于两宋时代的一项司法制度。翻异，即翻供；别勘，即另外审理。宋代的刑案被告人在录问、宣判与临刑之际，都可以喊冤翻异。一旦翻异，案子便自动进入别勘的申诉程序。
宋朝的“翻异别勘”一般有两种形式：被告人在录问环节翻异，即移交本州的另一个法院重审（宋人在诸州均设置两三个法院的意义，这时候便显示出来了），这叫做“移司别勘”；被告人在录问之后翻异，则由本路的提刑司选派法官组成临时法庭，或委托其他州的法院复审，这叫做“差官别勘”。不管是哪一种别勘，原审法官都必须回避。
从本质上来说，“翻异别勘”其实就是一种自动申诉的司法机制。刑事被告人每一次翻异，就必须安排另外的法官重审，为此支付了巨大的司法资源，并不得不忍受缓慢的司法效率。——这正是宋政府令人钦佩的地方，是宋人“恤刑”思想的制度表现。
当然会有一些犯人利用“翻异别勘”的机制，一次次服押，又一次次翻异，于是一次次重审，没完没了。为避免出现这种浪费司法资源的状况，在司法公正与司法效率之间必须达成一种平衡。宋人想到的办法就是，给予“翻异别勘”作出次数限制，北宋实行的是“三推之限”，即被告人有三次“翻异别勘”的机会，别勘三次之后，犯人若再喊冤，将不再受理。南宋时又改为“五推制”，即被告人可以五次“翻异别勘”。
但是，如果被告人控告本案法官受贿枉法而枉断其罪的，或者声称其冤可以立验的，不在“三推”或“五推”之限。又由于宋朝对大辟案的判决持慎之又慎的态度，也有一部分案子突破了法定次数的限制，一次次翻异，一次次别勘。孝宗淳熙年间，南康军民妇阿梁，被控与他人合奸谋杀亲夫，判处斩刑，但阿梁“节次翻异，凡十差官斟鞫”，翻异近十次，前后审理了九年，阿梁仍不服判，最后，法官据“罪疑惟轻”原则，从轻发落，免于阿梁一死。
——说到这里，我想补充一句：中华文明在很早时候就发育出“疑罪从无”的司法思想，《尚书》说，“与其杀不辜，宁失不经”。宋人蔡沈对这个古老的司法原则作了一番解释：“辜，罪。经，常也。谓法可以杀，可以无杀。杀之，则恐陷于非辜；不杀之，恐失于轻纵。二者皆非圣人至公至平之意。而杀不辜，尤圣人之所不忍也。故与其杀之而还彼之生，宁姑全之而自受失刑之责。”我们今日的司法讲究“既不放过一个坏人，也不冤枉一个好人”，但有时候两者是有冲突的，不可两全其美，只能在“可能枉”与“可能纵”中二选一，而宋朝人与现代文明国家，都毫不犹豫地选择了“宁纵不枉”。
如果被告人没有在录问、宣判与临刑喊冤翻异呢？是不是就从此失去申诉的机会？不是的。被告人或其亲属还可以在判决后的法定时效之内，向上级司法机关提起上诉。上诉后，即由上级司法机关组织法庭复审，严禁原审法院插手。如果司法机关没有按照制度要求受理上诉，而是将案子踢回原审法院呢？人民可以越诉，监察部门可以提出弹劾：“率臣诸司州郡，自今受理词诉，辄委送所讼官司，许人户越诉，违法官吏并取旨重行黜责，在内令御史台弹纠，外路监司互察以闻。”
即便犯人没有翻异或上诉，复审的机制还是会自动开启——按照宋朝的司法制度，县法院对徒刑以上的刑案，其判决是不能生效的，必须在审结拟判之后申解州法院复审；州府法院受理的刑案，也需要定期申报提刑司复核，提刑司若发现问题，有权将州府审结的案子推倒重审；最后，疑案还须奏报中央大理寺裁决。
我们看电视剧《包青天》，会发现那剧中包公审案，明察秋毫，一桩案子，当庭就问个清清楚楚，然后大喝一声“堂下听判”，辞严义正宣判后，又大喝一声“虎头铡侍候”。但实际上，在宋朝，绝对不可能出现这样的审讯与判决情景。包拯果真如此断案，则严重违反司法程序，将受到责罚。
今天许多朋友说起传统中国的司法，也习惯轻蔑地以“人治”、“缺乏程序正义”、“有包青天情结”相概括。然而，如果宋朝人听到这样的评价，首先就会不同意，因为宋人立制，最讲究“事为之防，曲为之制”。“防”什么？防止在司法审判过程中出现独大的权力，防止独大的权力制造冤案错案；如何“制”，宋人将审判过程切分为无数个环节，推勘、录问、检法、拟判、连署判决书、宣判、翻异别勘、上诉复审、复核、疑狱奏谳……环节环环相扣，又彼此独立，相互制衡。其设计之精巧，足以令人叹为观止，即使在今日看来，也会觉得过于“繁琐”。
难怪民国的法学家徐道邻先生要说，“中国传统法律，到了宋朝，才发展到最高峰”；“就制度来讲，这一段时期，确实是举世无双。”宋史学者王云海先生也说，宋代司法制度“达到我国封建社会司法制度的顶峰”，其“周密的判决制度在中国古代实在是首屈一指的”。
（本文首发于《南方周末》。收入吴钩《宋：现代的拂晓时辰》一书，广西师范大学出版社）
