▲ 夏叶帆 律师
夏叶帆，云南子尚律师事务所刑事企业合规中心成员，专职律师。
本文首发自微信公众号刑辩艺术「第 246 期」，转载请注明来源。
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嗨，读者朋友们，感似好久不见。上一次轮到我更文，困于云南省首届青年律师辩论赛，未能沉浸分享倍感惭愧。回过头来也深刻认知水平有限，一年多的更文未能提供值得阅读的文章，却已灵感枯竭，因此绞尽脑汁自寻出路。在承办近期两个诈骗案件过程中，突发灵感想开一栏专题“辩之”，大致内容是关于某类犯罪的无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护，把自己对相关专业知识的再学习向读者们汇报，也是希望自己在囿于度日的工作中，能保持谦逊、学习和精进。还是惶恐，深知自己的能力水平有限，谨望读者们批评指正，渴望网上冲浪之余还能与大家共同进步。
诈骗犯罪是犯罪嫌疑人以非法占有他人财产为目的，通过虚构事实、隐瞒真相，使他人陷入错误认识，并基于错误认识处分财物，由犯罪嫌疑人或者特定第三人获取财物。绝大部分诈骗案件的非法占有目的都需要推定，推定规则散见于金融诈骗、集资诈骗等司法解释，适用于所有的诈骗类犯罪。但推定所依据的事实需查证属实，并且从正、反两方面进行。结合在案事实进行推定只是非法占有目的认定的第一步，还需要对行为人辩解的合理性进行判断，只有对行为人辩解的反证做出合乎情理的排除，才能确保非法占有目的认定的准确性。例如：2009年至2011年，张三以亲戚工厂需要钱为由，向多名同事借款共119万用于炒期货，2011年9月因配资期货出现巨额亏损。2011年9月至11月，张三在明知期货投资出现巨额亏损的情况下，仍然以亲戚工厂需要用钱为由，向他人借款234万元，继续用于投资期货。张三的两次借款都有欺骗行为，也都实际获得了他人财物的结果，，表面上符合诈骗罪的客观要件。但张三第一次将骗来的借款用于炒期货，无法明确其主观上具有非法占有目的。一方面，虽然炒期货存在亏损的风险，但并不宜直接推定非法占有目的，将资金用于合法的高风险投资区别于从事违法犯罪活动，因为前者的亏损是具有不确定性的；另一方面，张三主观上辩解有归还意愿无法合理排除。低估期货交易的风险，过于自信地认为依靠炒期货还钱具有可靠性，不宜直接排除其真实性。但再次骗取借款，是以明知出现巨额亏损为前提，应评价为具有非法占有目的。被害单位决策人员与行为人通谋的，单位没有陷入错误认识
被害单位的意志由单位的决策机构所决定，体现为决策机构中每个成员的意识，可能是单位的董事长、经理及单位负责人等个人，也有可能是董事会、决策小组等内设组织。在内外勾结型诈骗行为中，若滥用权力的是业务员、信贷员、拆迁工作摸底人员等不具有单位决策意志的工作人员与行为人通谋，让单位陷入错误认识的，可以认定该工作人员与行为人进行了分工，共同实施欺骗行为。如果滥用权力的是决策人员，他们出于收受贿赂、侵吞公司财产、完成业绩目的等与行为人通谋的，被害单位在认识上已经识破行为人的欺骗手段，并没有陷入错误认识。行为人虽利用特定赌具但无法控制输赢行为的不应认定为诈骗罪
设置圈套诱骗赌博的行为，赌中有骗，骗中有赌，也应根据案件具体情况判断犯罪行为与被害人财物处分行为的因果关系。如果被害人在处分财物时，其输赢是种不确定的偶然状态，那么本质上被害人参与的是赌博行为。虽然在赌博过程中犯罪嫌疑人会使用言语、表情上的骗术，甚至“出老千”等欺骗行为，但这些欺骗行为是为了提高赌赢的概率，不会直接控制输赢的结果，行为人最终仍是通过赌博的偶然性获取被害人处分的财物，这种情况属于赌博而非诈骗。“重复买卖”与“两头骗”不同。重复买卖是行为人将房屋、车辆卖予被害人后，隐瞒真相，再次卖予善意第三人的行为。重复买卖并不当然的属于诈骗犯罪，当行为人仍然拥有房屋、车辆等财物所有权时，可以选择不履行其中的任何一份合同，系违约行为，需要按照民事法律规定支付相应的违约金，赔偿他人的财产损失即可。行为人为了顺利实施诈骗犯罪，支付了一定成本，是否可以从诈骗数额中扣除？
在多次诈骗、骗新还旧中，若行为人支付的犯罪成本是给付被害人的，如果给付货币化的资金，可以在骗取的犯罪数额中扣除。多次诈骗犯罪，部分犯罪既遂，部分犯罪未遂，不能将犯罪数额相加。需要比较既遂数额部分的法定刑幅度及未遂数额部分在适用未遂情节后的法定刑幅度。区分陷入错误认识的原因和程度，判定民事欺诈与诈骗犯罪
实践中，被害人陷人错误认识的原因多种多样，既有行为人的虚构事实、隐瞒真相的原因，也有被害人自身认知能力有限的原因，还有被害人怠于行使谨慎的注意义务的原因等。对于被害人在生产经营、日常生活中，怠于行使谨慎的注意义务而造成财产损失的，应审慎地判断陷入错误认识与作出处分行为的因果关系。
比如，行为人许以高息向被害人借款，被害人只看到了高息回报，而不再对借款理由的真实性、履约的可行性做基本的考察分析，甚至放任欺骗内容的真假与否而做出处分行为，此时认定行为人的行为构成诈骗就需要更加慎重，不能将被害人尽职调查的失职、市场投资的经营风险等原因造成的财产损失作为诈骗犯罪的对象。对于谨慎注意义务的认定，实践中要结合被害人的年龄、学识、社会经验等方面，进行综合判断。
慎独无害人之心，清醒而保有防人之心。祝大家端午节安康！
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