一、壳牌石油禁诉令案
2023年12月5日，英格兰及威尔士高等法院Baker法官就The Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd（以下简称“壳牌石油”）与Sunlink Energies and Resources Ltd （以下简称“Sunlink”）[1]合作运营协议纠纷案作出判决，支持了壳牌石油的永久禁诉令申请，禁止Sunlink在尼日利亚当地法院继续推进诉讼程序。
双方争议所涉及的合同是2005年11月15日针对238号石油勘探许可证（后转换为144号石油开采证）所签订的《共同运营协议》（Joint Operating Agreement） 。在《共同运营协议》第25.1条约定适用尼日利亚的法律，该协议第25.2和第25.3条则约定了如下仲裁条款：
“25.2 Any dispute arising out of or in connection with this Agreement, including any question regarding its existence, validity or termination, which cannot be amicably resolved between the Parties (whether in its capacity as a Party to this Agreement or as a Technical Partner) shall be referred to and finally resolved by arbitration under the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce effective at the time notice of arbitration is served, which Rules are deemed to be incorporated by reference into this Clause.（“由本协议引起或与本协议有关的任何争议，包括与本协议成立、有效性或终止的任何问题，如果双方（无论是作为本协议的一方还是作为技术合作伙伴）之间无法友好解决，均应根据仲裁通知送达时有效的《国际商会调解和仲裁规则》提交仲裁并最终解决， 该规则被视为并入本条款。）
25.3 The arbitration will be conducted in English in London by three (3) arbitrators. The arbitrators shall be retired judicial figures of standing, or Queen's Counsel practising at the commercial Bar, or similar qualified Solicitors. Where appropriate, the arbitrator's decision shall state a time for compliance with the decision. Each party shall bear its own arbitration costs and expenses, including the costs of its witnesses.”（仲裁将由三（3）名仲裁员在伦敦以英语进行。仲裁员应为退休的知名司法人士，或在商业律师协会执业的御用大律师，或类似的适格大律师。在适当情况下，仲裁员的决定应说明遵守该决定的时间。各方当事人应自行承担仲裁费用和开支，包括其证人的费用。）
本案禁诉令的起因是Sunlink在2023年9月在尼日利亚阿布贾联邦区高等法院提起的诉讼程序，Sunlink主张前述仲裁条款无效并向壳牌石油索赔10亿美元损失以及利息（年息按照21%计算）。壳牌石油向高等法院申请临时禁诉令，Calver法官于2023年9月20日发布判决支持了壳牌石油的临时禁诉令申请。
被告Sunlink于2023年10月26日对高等法院的管辖权提出质疑，11月22日撤回对高等法院管辖权的质疑，但其声明该撤回并不是认可高等法院具有管辖权。本案需要解决的问题是，高等法院是否应准许壳牌石油的永久禁诉令申请。根据尼日利亚法律专家（Olumide Aju SAN）的证词，本案的仲裁条款在尼日利亚法律项下是有效的，且仲裁地应为伦敦。高等法院Baker法官经审理后认为，该案的仲裁地为伦敦，高等法院具有管辖权。在本案中，鉴于被告Sunlink缺席，Baker法官就其在尼日利亚法院诉讼程序中提出的仲裁条款无效的观点进行了逐条评析，最终认为Sunlink在尼日利亚的诉讼程序违反了双方对仲裁的约定，进而Baker法官支持了壳牌石油的永久禁令申请。
二、壳牌石油案对拟定仲裁条款的启示
Sunlink在尼日利亚诉讼程序中质疑仲裁条款无效的理由包括几点：第一，仲裁规则的名称不准确，目前ICC并没有名称为“Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce”（国际商会调解与仲裁规则）的仲裁规则；第二，仲裁员的资格要求是“judicial figures of standing，or current Queen's Counsel，or similarly qualified solicitors”（知名司法人士，或御用大律师，或类似适格大律师），这些人员并不懂尼日利亚法律，无法审理本案；第三，本案涉及尼日利亚的公共政策和经济政策，不能通过仲裁解决。虽然上述理由都未得到Baker法官支持，但其对我们后续起草合作协议中的仲裁条款时，至少具有如下借鉴意义。
第一，应准确约定仲裁规则、仲裁机构的名称。该案的仲裁条款中约定的仲裁规则是“Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce”。考虑到该合同签订于2005年，而在启动仲裁程序时，仲裁规则已历经数次修改，仲裁规则的名称也已更改。Sunlink在尼日利亚的法院主张双方仲裁条款约定的仲裁规则不明，但英格兰和威尔士高等法院Baker法官则认为该条款可以确定双方的真实意图是适用ICC当前的最新版仲裁规则。实践中，我们曾遇到有仲裁条款约定适用“国际经济贸易仲裁规则”，该条款并未选定明确的仲裁规则。此外，仲裁机构的规则更新较为频繁，未来争议发生时的仲裁规则的准确的名称可能存在变更可以考虑的替代做法是，可考虑在仲裁条款中约定明确的仲裁机构，就仲裁规则则约定适用提起仲裁时该机构当时生效的规则。此外，应尽可能避免混合仲裁条款，比如，阿尔斯通诉浙大网新一案，仲裁条款约定仲裁适用ICC规则，但仲裁机构约定为新加坡国际仲裁中心（SIAC）。虽新加坡上诉法院认定该混合条款有效[2]，并认定SIAC对仲裁具有管辖权。但在承认和执行程序中，杭州中院认为仲裁程序与双方约定的仲裁条款不一致，进而拒绝承认和执行[3]。
第二，如合同的适用法律并非仲裁地的法律，建议特别约定仲裁条款的适用法律。就本案而言，合同约定的法律适用是尼日利亚法律。根据英国最高法院在Enka诉Chubb案[4]的判决意见，鉴于双方在合同中未特别约定适用仲裁条款的法律，进而默认适用合同的法律同时适用于仲裁条款，即，本案中适用仲裁条款的法律为尼日利亚法律，并非英国法。
本案中，壳牌石油委托了尼日利亚的执业律师来出具法律意见，证明该仲裁条款在尼日利亚法律框架下是有效的条款，且仲裁地应为伦敦。英国最高法院的立场与中国的法律规定以及司法实践存在较大的差异。根据中国《涉外民事关系法律适用法》第18条的规定，“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律。当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律”。在被列入“2022年全国海事审判典型案例”的案例2“东莞市蓝海食品国际贸易有限公司与香港长宁航贸有限公司航次租船合同纠纷管辖异议案”中，广东省高级人民法院二审认为，争议双方未协议选择确认仲裁协议效力适用的法律，但双方当事人约定仲裁地为香港，本案应适用香港特别行政区法律对案涉仲裁协议的效力进行审查。根据香港特别行政区《仲裁条例》，案涉仲裁条款关于“Arbitration, if any, in Hong”的约定具有双方当事人同意将争议交付仲裁的明确意思表示，内容和形式亦符合《仲裁条例》关于仲裁协议的相关规定，故案涉仲裁协议应为有效。
第三，仲裁条款中应尽可能明确约定仲裁地点。本案仲裁条款第25.3条约定，“The arbitration will be conducted in English in London…”根据本案判决书的记载，国际商会仲裁院（ICC Court）在2023年12月1日将本案的仲裁地点确定为伦敦。另根据壳牌石油委托的尼日利亚法律专家的证词，根据仲裁条款的适用法律（尼日利亚法律），本案的仲裁地为伦敦。仲裁地在仲裁的司法支持（例如，财产保全）、仲裁的司法监督方面（例如，申请撤销仲裁裁决等）具有重要的意义。
本案中，壳牌石油能够向英格兰和威尔士高等法院成功申请到禁诉令，其前提是确定了本案的仲裁地为伦敦，进而高等法院对该案具有管辖权。虽然本案最终确定仲裁地为伦敦，但大部分法院判例就“arbitration in XX”（在XX地进行仲裁）通常将“XX”认定为仲裁地点，但实践中也有其他观点认为“XX”仅为开庭地点，而仲裁机构所在地才是仲裁地。例如，新加坡高等法院曾在BNA v BNB and another [2019] SGHC 142案中认定，虽然双方在仲裁条款中约定“arbitration in Shanghai”，但鉴于双方选择适用SIAC仲裁规则（该规则指明默认仲裁地为新加坡），因而，认定双方的意图是将上海作为案件的开庭地，而仲裁地仍应为新加坡。虽该案后被新加坡上诉法院所推翻[5]，亦可表明实践中对仲裁地有不同的认识。为此，为避免潜在争议，可在仲裁条款中明确约定仲裁地（seat of arbitration）。而在仲裁地的选择方面，尽可能选择仲裁立法较为完善（比如，采纳联合国贸发会示范法），对仲裁程序支持度较高的国家或地区。
第四，根据个案情况确定合理仲裁员的资质。案涉第25.3条约定仲裁员应选择退休法官或资深大律师（Queen’s Counsel）。此类人员的执业时间较长，具有一定的声望，枉法裁判的概率相对较低。此外，这些仲裁员的思维是英国法的思维习惯，虽然合同的实体法律适用尼日利亚法律，但除了尼日利亚法律专家意见所明确涉及的部分外，仲裁员仍会受到英国法很多潜在的影响。实践中，也有一些合同中约定仲裁员必须是“commercial men”（商业人士），该约定就排除了单纯只有律师执业经历的仲裁员。就矿业类争议而言，亦可根据实际情况考虑约定具有特定从业经验或资格的仲裁员。
三、跨境矿业投资类合作协议仲裁条款
应考虑的其他因素
除前述壳牌石油禁诉令案已经分析到的对跨境矿业投资协议中约定仲裁条款的启示外，在拟定仲裁条款时还需要考虑选择机构仲裁还是临时仲裁、仲裁庭人数、仲裁语言等要素。
第一，应尽可能采用机构仲裁。机构仲裁相对于临时仲裁而言，在大部分情况下，机构仲裁收费会高于临时仲裁庭的收费。但是，机构通常在仲裁程序（包括仲裁通知的送达、组庭前的仲裁程序、仲裁庭组成过程、裁决书的签发等）给仲裁庭提供较大的支持，相对于临时仲裁（仅有仲裁员负责）来说，在一定程度上有助于降低裁决书因存在程序瑕疵而被拒绝承认和执行的概率。举例来说，在ICC仲裁的情况下，仲裁院对裁决书还具有核阅的权利。考虑到跨境矿业类案件通常争议金额较大，建议优先选择机构仲裁。
第二，建议仲裁庭由三名仲裁员组成。考虑到矿业投资类的争议通常涉及的金额较大，因此，一般建议约定仲裁庭由三名仲裁员组成。虽然仲裁程序中双方当事人及代理律师的参与度较高，但亦无法参与到仲裁庭的合议过程。而在三名仲裁员的情况下，各方指定的仲裁员均可参与到仲裁庭决策的核心过程，相互之间存在一定的监督，能够在一定程度上降低一名仲裁员所可能出现的枉法裁判的道德风险。
第三，仲裁语言慎用当地语言或小语种。除合作协议各方均有中资背景外，实践中不太可能选择中文作为仲裁语言。但考虑到英文的广泛应用，至少应坚持仲裁程序能够使用英文。在各方未约定仲裁程序语言的情况下，实践中由仲裁机构和仲裁庭来决定仲裁程序的语言。笔者目前正在处理的一个香港国际仲裁中心（HKIAC）仲裁案件，鉴于买卖合同双方都有中资背景，合同为中文、适用中国法，且双方往来函件多数是中文。因此，香港国际仲裁中心基于认定本案仲裁程序为中文（仲裁庭组成后，亦认定仲裁程序为中文）。仲裁语言看似较小的问题，但关涉到仲裁员、代理律师的可选择问题，亦可能会影响到案件的最终结果。
第四，在没有特别考虑的情况下，应尽可能采用仲裁机构的推荐的标准格式仲裁条款。采用推荐条款的理由主要包括两个方面：其一，仲裁机构推荐的标准格式条款通常是经过深思熟虑，内容应当是明确的、有效的。例如，实践中，仲裁庭就特定事项的管辖权在一些案件中会受到挑战，而机构推荐的标准格式的仲裁条款则通常是赋予仲裁庭较为宽泛的管辖权（甚至包括了基于合同的侵权案件）。其二，在双方合同条款的谈判过程中，相对方更容易接受。
四、结语
[1] The Shell Petroleum Development Company of Nigeria Ltd v Sunlink Energies and Resources Ltd [2023] EWHC 3135 （Comm）（05 December 2023）。
[2] Alstom Technology Ltd. v. Insigma Technology Co. Ltd [2009] SGCA 24。
[3] （2011）浙杭仲确字第7号。
[4] Enka v Chubb [2021] WLR 4117。
[5] BNA v BNB & Anor [2019] SGCA 84。
